Concepto:
031265
Abril 19 de 2001
Se�or
JORGE EDUARDO CONTRERAS
Jefe Unidad Control Interno,
Energ�a de Boyac� S. A., E. S. P .
Carrera 10, No. 15-87 ,
FAX 7425787,
TUNJA, Boyac�
Ref.: Radicado 14.273
de marzo 2 de 2001
Impuesto sobre las ventas
Estabilidad en la contrataci�n p�blica
De acuerdo con el decreto 1265/99, esta Divisi�n es competente para
absolver consultas escritas que se formulen sobre la interpretaci�n y aplicaci�n
de las normas tributarias nacionales, en sentido general.
PROBLEMA
JUR�DICO
�En relaci�n con contratos firmados en el a�o 2000 y terminados o
facturados en e12001, es aplicable el art�culo 78 de la Ley 633 de 2000?
RESPUESTA
El art�culo 78 de la Ley 633 /00 dice: "Contratos
celebrados con entidades p�blicas. El r�gimen del impuesto sobre las ventas
aplicable a los contratos celebrados con entidades p�blicas o estatales, para
todos los efectos ser� el vigente en la fecha de la resoluci�n o acto de adjudicaci�n
del respectivo contrato.
Si tales contratos son modificados o prorrogados,
a partir de la fecha de su modificaci�n o pr�rroga se empezar�n a aplicar las
disposiciones vigentes para tal momento."
Este despacho ya se ha pronunciado en relaci�n
con la aplicaci�n del art�culo transcrito, por lo cual me permito responderle transcribiendo
el concepto 016833 de marzo 2 �ltimo que dice:
Las modificaciones que las leyes introducen a las tarifas del impuesto
sobre las ventas, ordinariamente tienen incidencia econ�mica sobre los
contratos, en general. Cuando se trata de contratos de entidades p�blicas, este
efecto tiene implicaciones de car�cter presupuestal que revisten particular
importancia, en atenci�n a las normas que rigen la ejecuci�n del presupuesto de
la Naci�n. Es esta consideraci�n la que ha conducido a que el Gobierno y el
legislador hayan optado por precaver en alguna medida las consecuencias
econ�micas resultantes principalmente de la modificaci�n tarifaria del IVA.
En este sentido, el decreto 1065/84, al entrar en vigencia el
r�gimen del impuesto sobre el valor
agregado, dispuso que en los
contratos celebrados por entidades de derecho p�blico o por empresas
industriales y comerciales del Estado se continuar�an aplicando la tarifa del
impuesto vigente a la fecha de su celebraci�n.
Luego, con ocasi�n de la reforma introducida por la Ley 49 /90, se
dispuso en el decreto 45/91 manejo similar respecto de los contratos
administrativos suscritos antes del lo de enero de 1991 .Igualmente en e]
decreto 1250/92, ante la reforma de L. 6/92.
Posteriormente, fue la propia Ley 223/95 la que en el par�grafo 4 del
art�culo 468 de] Estatuto tributario, orden�: �En el caso de contratos con entidades
p�blicas, cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad a la
vigencia de esta Ley, se continuar� aplicando la tarifa vigente en la fecha de
adjudicaci�n de la licitaci�n:' Esta norma estuvo vigente hasta la expedici�n de
la L. 488/98.
La L. 508/99, Ley del Plan de Desarrollo, en el art�culo 141, inciso 2�,
orden�: "Cuando se trate de contratos celebrados con entidades p�blicas,
calendarios con anterioridad a la Ley 488 de 1998 o cuya resoluci�n de
adjudicaci�n sea anterior al 28 de diciembre de 1998, continuar�n sometidos al
tratamiento del impuesto sobre las ventas, que les correspond�a con anterioridad
a dicha fecha, salvo que sean modificados o prorrogados en cuyo caso se
aplicar�n las disposiciones vigentes a su modificaci�n o pr�rroga. Lo anterior
ser� igualmente aplicable respecto de los contratos celebrados mediante la
modalidad de contrataci�n directa, que con anterioridad al 28 de diciembre de
1998, se encontraban suscritos por las partes.
Lo previsto en el presente art�culo se entiende sin perjuicio de la
#000080ucci�n de la tarifa general del IV A de que trata el art�culo 468 del
estatuto tributario.�
Es sabido que la Ley 508/99 fue declarada inexequible por sentencia C-557
del 16 de mayo de 2000. Pero la sucesi�n normativa de que se ha hecho m�rito demuestra la
preocupaci�n por mantener estabilidad en las normas del impuesto sobre las
ventas, en cuanto que disposiciones posteriores puedan afectar la ejecuci�n
presupuestal correspondiente.
Dentro de esta �ptica tenemos el art�culo 78 de la Ley 633/00 objeto de
su consulta. Esta norma ya no se refiere solo a la tarifa sino al r�gimen del
impuesto sobre las ventas. Por lo tanto, se aplica igualmente a bienes y
servicios que han podido ser objeto de variaci�n con la nueva ley en su calidad
de gravados o excluidos del impuesto, ya los dem�s cap�tulos que conforman el
r�gimen del impuesto. En todos estos aspectos ordena la ley que el r�gimen del
impuesto sobre las ventas aplicable a los contratos celebrados con entidades
p�blicas o estatales, para todos los efectos, ser� el vigente en la fecha de la
resoluci�n o acto de adjudicaci�n del respectivo contrato. Pero que si tales
contratos con modificados o prorrogados, a partir de tal hecho se aplicar�n las
disposiciones vigentes del impuesto sobre las ventas.
De lo anteriormente expuesto se sigue que los contratos celebrados por
entidades p�blicas durante al a�o 2000, contin�an, por ejemplo, con la misma
tarifa del IVA bajo la cual se contrataron, hasta su terminaci�n, a menos que
sean objeto de modificaci�n o de pr�rroga, caso en el cual se aplicar� en ellos
la nueva tarifa ordenada por la Ley 633/00.
Ahora bien, para el contratista que debe seguir facturando el 15% del
IVA, el punto de diferencia con la nueva tarifa no le ocasiona desequilibrio
econ�mico por el tratamiento del IVA descontable, toda vez que podr� llevarlo
como factor de mayor costo o gasto ya que, por expresa disposici�n legal, deja
de ser impuesto descontable. En efecto, la prohibici�n de tratar como costo o
gasto el IVA, seg�n art�culos 88 y 493 del Estatuto Tributario, se refiere a
este impuesto cuando se re�nan las condiciones para ser tratado como
descontable, seg�n el r�gimen pertinente del impuesto sobre las ventas, IVA.
Pero, si por disposici�n legal ya no es descontable, por ejemplo por sobrepasar
la tarifa del mismo impuesto a cargo del responsable, entonces podr�
leg�timamente r llevarse como costo o gasto.
En cuanto a si un reajuste
de precios constituye o no una modificaci�n del contrato, para efectos de lo
previsto en el inciso 2� del art�culo 78 de la lo 633/00, considera este despacho
que s� lo es por cuanto afecta el precio de las contraprestaciones convenidas.
Ahora bien, en relaci�n con las denominadas por la Ley analizada como
entidades p�blicas o estatales, dado que se trata del tema de contrataci�n, se
entiende que son aquellas se�aladas en el art�culo 2 de la Ley 80/93, de
contrataci�n de la administraci�n p�blica, a saber:
ART. 2� __ De la definici�n de entidades, servidores y servicios
p�blicos. Para los solos efectos de esta ley:
1. Se denominan entidades estatales:
a)
La
Naci�n, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y
los distritos especiales, las �reas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, los territorios ind�genas y los municipios; los establecimientos
p�blicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
econom�a mixta en las que el Estado tenga participaci�n superior al cincuenta
por ciento (50%), as� como las entidades descentralizadas indirectas y las dem�s
personas jur�dicas en las que exista dicha participaci�n p�blica mayoritaria,
cualquiera sea la denominaci�n que ellas adopten, en todos los �rdenes y
niveles, y
b) El Senado de la Rep�blica, la C�mara de Representantes, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscal�a General de la Naci�n, la Contralor�a
General de la Rep�blica, las contralor�as departamentales, distritales y
municipales, la Procuradur�a General de la Naci�n, la Registradur�a Nacional del
Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias,
las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley
otorgue capacidad para celebrar contratos.
/.../
PAR.__ Para los solos efectos de esta ley, tambi�n se denominan entidades
estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades
territoriales, las cuales estar�n sujetas a las disposiciones del presente
estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos
celebren contratos por cuenta de dichas entidades.
Considero que con el concepto y la norma transcritos, Usted tiene medios
claros para formar su criterio acerca de la cuesti�n propuesta en relaci�n con
la entidad Empresa de Energ�a de Boyac�, S. A., E. s. P ., si goza de la
estabilidad del r�gimen del IV A previsto en el art�culo 78 de la Ley 633
/00.
Atentamente,
Delegado Divisi�n Doctrina Tributaria
Oficina
Jur�dica DIAN