Concepto 104520
Diciembre 3 de 2001 

Señor 
JOSE MIGUEL CASTELLANOS FLORES
Calle 10 No.9 A -52 Barrio Bolonia 
Madrid- Cundinamarca 


Ref.: Consulta radicada bajo el número 53208 julio 26 de 2001 

TEMA: RETENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS 

De acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto. 

PROBLEMA JURIDICO 1 
Un responsable del régimen común del impuesto sobre' las ventas, puede por analogía, eximirse de la calidad de agente retenedor del impuesto sobre las ventas (7) en la forma en que se encuentra prevista para los Grandes Contribuyentes? 

TESIS JURIDICA 
No puede aplicando la analogía y de manera unilateral un responsable del régimen común eximirse de la obligación de actuar como agente retenedor del impuesto sobre las ventas. 

INTERPRETACIÓN JURIDICA 
En efecto, el parágrafo 2do. del artículo 437 -2 del Estatuto Tributario precisa que "La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá mediante resolución retirar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas a los Grandes Contribuyentes que se encuentren en concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o negociación de acuerdo de reestructuración, sin afectar por ello su calidad de gran contribuyente. " 

La norma consagra algunos condicionantes para que pueda ser aplicada: 

-En primer lugar es una facultad que se otorga a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 

-Identifica claramente los contribuyentes a los cuales puede aplicarse 

-Deben esos contribuyentes encontrarse en una situación especial 

Como se observa, el eximente de la calidad de agente retenedor de IVA, es facultativo de la DIAN, quien solamente podrá acudir a él en los casos expresamente señalados por el legislador y frente a los sujetos definidos en la norma. 

Por ello, en virtud del principio de legalidad que rige todo el sistema tributario, no es posible la aplicación de la analogía de aquellos tratamientos exceptivos a supuestos de hecho para los cuales la ley no prevé de manera taxativa su aplicación y menos aun dejarlos a voluntad del contribuyente cuando la propia ley ha dejado al arbitrio de la autoridad tributaría su efectiva concreción. 

Según la Jurisprudencia: "... La aplicación por analogía es de todo punto inadmisible en materia de textos que regulan casos de excepción porque entonces se busca incluir en la norma excepcional supuestos de hecho claramente situados fuera de su órbita, con criterio que se funda en la identidad de razón jurídica para dar el mismo tratamiento a situaciones fundamentalmente semejantes, cuando se trata de colmar vacíos, o de que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, para organizar derecho a la luz de la doctrina (80 L. 153 de 1.887), mas no cuando la ley prevé y regula todas las hipótesis de manera general, y sólo por excepción sustrae determinados supuestos de su invariable imperio. No queda vacío alguno por llenar y el criterio de analogía permanece entonces fuera del elenco. " (Corte Suprema de Justicia, sentencia de marzo 27/58). 

En conclusión, el eximir de la obligación de actuar como agente retenedor del impuesto sobre las ventas únicamente puede ser autorizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y con relación a los Grandes Contribuyentes que se encuentren inmersos en los procesos concursales previstos en el parágrafo 2do. del artículo 437 -2 del Estatuto Tributario; sin que pueda un responsable del régimen común distinto de los señalados en la ley, de manera unilateral pretender acogerse a la excepción normativa. 

Finalmente, la retención. del IVA en la adquisición por responsables del régimen común al simplificado, está prevista en la Ley de manera expresa y sin excepción, por el numeral 4°. ibídem. 

En cuanto a si una sociedad que se encuentra en proceso de liquidación, puede ser eximida por el Gobierno Nacional de la obligación de practicar la retención del impuesto sobre las ventas en las transacciones que realice con los responsables del régimen simplificado, le remito los Conceptos Nos.95354 del 29 de octubre del 2001 y 13837 del 2000 que dan respuesta a la inquietud consultada. 

Atentamente, 

YOMAIRA HIDALGO ANIBAL
Jefe División Doctrina Tributaria