CONCEPTO TRIBUTARIO 106050
Diciembre 12 de 2001

Bogotá, D. C. Doctora NHORA ESPERANZA VIVES NOGUERA Jefe de División de Liquidación Administración Local de Aduanas Cúcuta Ref. 
Consulta radicada con el número 026 de octubre 2 de 2001. Descriptores: Sanciones aduaneras. 

Fuentes formales: Ley 383 de 1997 artículo 15 Ley 488 de 1998 artículo 67 Decreto 2685 de 1999 artículo 481 Ley 599 de 2000 artículo 319 Ley 633 de 2000 artículo 41 Estatuto Tributario artículos 642, 645, 646, 657. 

Tema: Clausura del establecimiento. 

De conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el literal b) del artículo 2° de la Resolución 5467 de 2001, esta División está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación general de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general.

Problema jurídico 1 ¿La clausura del establecimiento prevista en el artículo 41 de la Ley 633 de 2000 es una sanción accesoria que se debe imponer siempre que se ordene el decomiso de una mercancía?.

Tesis jurídica La clausura del establecimiento prevista en el artículo 41 de la Ley 633 de 2000 es una sanción que no debe imponerse en todos los casos en que se ordene el decomiso de una mercancía Interpretación jurídica El artículo 41 de la Ley 633 de 2000 por el cual se adicionó el literal c) al artículo 657 del Estatuto Tributario dispone:

 "Cuando las materias primas, activos o bienes que forman parte del inventario, o las mercancías recibidas en consignación o en depósito, sean aprehendidas por violación al régimen aduanero vigente. En este evento la sanción se hará efectiva una vez quede en firme en la vía gubernativa el acto administrativo de decomiso. En este evento la sanción de clausura será de treinta (30) días calendario y se impondrán sellos oficiales que contengan la leyenda "cerrado por evasión y contrabando". Esta sanción se aplicará en el mismo acto administrativo de decomiso y se hará efectiva dentro de los dos (2) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. Esta sanción no será aplicable al tercero tenedor de buena fe, siempre y cuando lo pueda comprobar con la factura con el lleno de los requisitos legales." La norma transcrita precisa: o La clase de bienes cuya aprehensión, por violación al régimen aduanero puede dar lugar a la sanción de clausura del establecimiento. Estas son de una parte, las materias primas, activos o bienes que formen parte del inventario y de otra, las mercancías que se encuentren en el establecimiento en calidad de depósito o en consignación. o El término durante el cual se sellará el establecimiento y la forma como se llevará a cabo. o El acto a través del cual se aplica la clausura del establecimiento. o El momento en que se hace efectiva la sanción. o Los sujetos a los cuales no se les aplica la sanción y bajo qué condiciones. Además, en el enunciado del artículo 657 del Estatuto Tributario (norma adicionada por el artículo 41 de la Ley 633 de 2000), se enlistan los lugares que pueden ser objeto de clausura, a saber: la oficina, el establecimiento de comercio, el consultorio y en general el sitio donde se ejerce la actividad, profesión u oficio. Los límites normativos antes expuestos permiten concluir en primera instancia que la sanción de clausura así prevista solo aplica para las mercancías aprehendidas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 633 de 2000, esto es el 29 de diciembre de tal año y no respecto de aquellas aprehendidas con anterioridad a esa fecha. De otra parte, teniendo en cuenta el enunciado de la norma, no siempre que se aplique un decomiso debe sellarse el establecimiento donde se encontraban las materias primas y demás bienes que formaban parte del inventario, o que hubiera sido recibido en calidad de depósito o en consignación, tal como se infiere de la expresión potestativa "podrá", usada por el legislador que denota la facultad discrecional de la autoridad competente par a imponer o no la sanción en aquellos casos en que se cumplan los presupuestos fácticos de la misma. Nótese por ejemplo que en los casos de las sanciones previstas en los artículos 642, 644, 645 y 646 del Estatuto Tributario los verbos rectores son imperativos y aluden en el orden correspondiente a "deberá liquidar y pagar una sanción..", "tendrán una sanción", "se aplicará una sanción", estableciendo la obligación ineludible de sancionar. Así mismo, conviene precisar que el hecho de que el artículo 41 de la Ley 633 de 2000, ordene imponer sellos oficiales con la leyenda "cerrado por evasión y contrabando", en el inmueble clausurado, restringe el ámbito de aplicación de la sanción. En efecto, para determinar el ámbito de aplicación de la sanción se debe tener en cuenta que el término "contrabando" jurídicamente no se encuentra contemplado dentro del Decreto 2685 de 1999, con sus modificaciones, circunstancia que excluye su definición del ámbito administrativo y nos remite para comprensión de su significado a consultar el alcance que el legislador le ha dado en el campo penal. Así las cosas, encontramos que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 383 del 10 de julio de 1997 (reforma tributaria) publicada el 14 de julio del mismo año y a través de la cual el Congreso de Colombia expidió normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, esta conducta fue tipificada como penalmente sancionable, a través de su artículo 15, que disponía: "Artículo 15. Contrabando. Quien introduzca o saque bienes del territorio nacional, sin declararlos o presentarlos ante la autoridad aduanera, o por lugar no habilitado o sin los documentos soporte de la operación de comercio exterior, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a seis (6) años, y multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes involucrados, sin perjuicio del concurso de hechos punibles. La pena descrita en el inciso primero no se aplicará cuando la cuantía de los bienes involucrados sea inferior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las sanciones administrativas. Parágrafo 1º. Los vehículos automotores que transiten en departamentos que tienen zonas de fronteras de acuerdo a lo estipulado en el artículo 272 de la Ley 223 de diciembre 20 de 1995, no estarán sometidos a lo establecido en este artículo. Parágrafo 2º. Cuando el contrabando por cuantía superior a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes se realice fraccionadamente en diferentes actos de inferior importe cada uno y sean sancionados administrativamente, tendrán éstos el carácter de delito continuado si existe unidad de propósito, y así se infiere de la identidad de su autor y de los medios utilizados en su comisión". El artículo transcrito fue modificado por la Ley 488 del 24 de diciembre de 1998, cuyo artículo 67 determinaba: "Artículo 67. Contrabando. El artículo 15 de la Ley 383 de 1997 quedará así: "Artículo 15. Contrabando. El que en cuantía entre cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, importe mercancías al territorio colombiano, o las exporte desde él, por lugares no habilitados, o las oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes importados o del valor FOB de los bienes exportados. Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor supere los doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes, se impondrá una pena de cinco (5) a ocho (8) años de prisión y la misma pena pecuniaria establecida en el inciso anterior. En las mismas penas incurrirá quien declare tributos aduaneros por un valor inferior al que por ley le corresponda. Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de la mitad a las tres cuartas (¾) partes cuando se demuestre que el sujeto activo de la conducta es reincidente. Parágrafo 1º. No se aplicará lo previsto en el inciso 3º del presente artículo cu ando el menor valor de los precios o tributos aduaneros declarados obedezca a controversias sobre descripción, valoración o clasificación arancelaria de la mercancía. Parágrafo 2º. Los vehículos automotores que transiten en departamentos que tienen zonas de frontera de acuerdo con lo estipulado en el artículo 272 de la Ley 223 de 1995, no estarán sometidos a lo establecido en este artículo. Parágrafo 3º. La legalización de las mercancías no extingue la acción penal. Cuando las mercancías decomisadas por contrabando sean objeto de remate o venta al público, la primera oferta de remate no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) del valor comercial promedio". Posteriormente, con ocasión de la expedición de la Ley 599 del 24 de julio de 2000, vigente a partir del 24 de julio de 2001, por la cual se expidió el actual Código Penal, la figura del Contrabando fue incorporada directamente al ordenamiento penal en los términos previstos en el artículo 319 que derogó tácitamente el artículo 67 de la Ley 488 de 1998. Tal disposición textualmente lo define así: "Artículo 319. Contrabando. El que en cuantía entre cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, importe mercancías al territorio colombiano, o las exporte desde él, por lugares no habilitados, o las oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes importados o del valor FOB de los bienes exportados. Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor supere los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se impondrá una pena de cinco (5) a ocho (8) años de prisión y multa de mil quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes importados o del valor FOB de los bienes exportados. El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa establecido en este código. Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de la mitad a las tres cuartas (3/4) partes cuando se demuestre que el sujeto activo de la conducta es reincidente. Parágrafo 1º. Los vehículos automotores que transiten en departamentos que tienen zonas de fronteras de acuerdo con lo estipulado en el artículo 272 de la Ley 223 de 1995, no estarán sometidos a lo establecido en este artículo. Parágrafo 2º. La legalización de las mercancías no extingue la acción penal" (negrilla fuera de texto). Como se observa, el legislador penal estableció como verbos rectores del tipo, importar mercancías al territorio colombiano o exportarlas desde el, por lugares no habilitados; ocultarlas, disimularlas o sustraerlas de la intervención y control aduanero, lo anterior en cuantía superior a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con variación de la pena aplicable dependiendo si la misma supera los doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. La precedente precisión deriva su importancia del hecho de que el artículo 41 de la Ley 633 de 2000 al adicionar el artículo 657 del Estatuto Tributario y establecer la nueva causal de sanción de clausura del establecimiento, indica expresamente que al momento de aplicarla la autoridad deberá imponer sellos oficiales alusivos a que tal medida obedece a circunstancias de evasión y contrabando. Lo anterior permite concluir que solo puede aplicarse la sanción de clausura cuando se configuren los presupuestos fácticos contemplados en el artículo 319 de la Ley 599 de julio 14 de 2000, es decir, que solo operaría en aquellos casos en que además de configurarse alguna de las causales de decomiso previstas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, con sus respectivas modificaciones, tales causales se adecuen también a las señaladas en el mencionado tipo penal. Cabe destacar por lo tanto, que no todas las causales de decomiso previstas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 con sus modificaciones se encuadran en las conductas que configuran el delito de contrabando y en consecuencia, la sanción de clausura solo resultaría aplicable para aquellas que sí se adecuan al tipo penal. Establecida la procedibilidad de imponer la sanción de clausura del establecimiento en forma genérica para aquellos eventos en que se configuren simultáneamente los presupuestos fácticos previstos como causal de decomiso y aquellos que permiten concluir que los hechos investigados se adecuan al tipo penal de contrabando, conviene precisar en qué momento específico se configura esta circunstancia, factor indispensable para determinar cuándo se ha de aplicar efectivamente dicha sanción Para tal fin es preciso analizar lo señalado en el artículo 26 del Código de Procedimiento Penal que señala: "Titularidad. La acción penal corresponde al Estado y se ejerce por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa de investigación y los jueces competentes durante la etapa del juzgamiento; la Corte Suprema de Justicia adelanta la investigación y el juzgamiento en los casos contemplados en la Constitución Política. El Congreso ejerce la acción penal excepcionalmente". Del artículo transcrito se colige que al ser las autoridades señaladas en el mismo las únicas facultadas constitucional y legalmente para ejercer la acción penal, son ellas exclusivamente las competentes frente a conductas específicas, para emitir juicios acerca de si configuran delito y consecuencialmente acerca de su punibilidad previa valoración de que reúnen los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad establecidos en el artículo 9 del Código Penal. Ahora bien, de la lectura del artículo 41 de la Ley 633 de 2000 que adicionó el literal c) al artículo 657 del Estatuto Tributario, se observa que al referirse a la oportunidad dentro de la cual se debe aplicar la sanción de clausura por razones de evasión y contrabando, estableció que debe hacerse dentro de los dos (2) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa del acto administrativo de decomiso de las mercancías aprehendidas, circunstancia de la cual si se tiene en cuenta la imposición de los sellos oficiales exigida por la misma norma, se derivarían dos consecuencias a saber: En primer lugar, que la autoridad administrativa aduanera para dar cumplimiento a lo previsto por la norma citada, tendría que abrogarse las facultades de las entidades competentes para ejercer la acción penal, para declarar por vía de un acto administrativo de definición de situación jurídica de mercancías, que se ha configurado el delito de contrabando, definiendo adicionalmente que la responsabilidad frente al mismo es endilgable a la persona sancionada. Una actuación en tal sentido, además de desbordar las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, resultaría manifiestamente opuesta a la Constitución Política toda vez que atentaría contra el principio de la independencia de las ramas del poder público consagrado en el artículo 113 de la Carta. En segundo término, el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 633 de 2000, conduciría a que la Administración al imponer los sellos oficiales a que se refiere el mencionado artículo desconozca la presunción de inocencia que forma parte del principio constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de nuestra Carta Política y recogido por el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, resulta vulneratorio al imputar directamente al sancionado por medio de un acto administrativo ejecutoriado y con la imposición de los mencionados sellos, la calidad de contrabandista, sin que medie para ello una sentencia condenatoria, definitiva que declare su responsabilidad penal. Así las cosas, considera este Despacho que dando aplicación a la prevalencia de la Constitución como norma de normas en caso de incompatibilidad de la Ley u otra norma jurídica con alguna de sus disposiciones, la materialización de la medida de clausura a través de la imposición de los sellos oficiales, con la leyenda "cerrado por evasión y contrabando" debe condicionarse a que la jurisdicción penal haya proferido previamente una sentencia condenatoria que declare la responsabilidad penal del sancionado. Se considera que el espíritu de la norma no podía ser otro previendo además su operabilidad y su concordancia con los criterios generales que enmarcan el régimen sancionatorio aduanero. En consecuencia, la autoridad competente no puede verse conminada a clausurar un establecimiento de comercio siempre que se ordene el decomiso ya que de la simple lectura de las normas que regulan el régimen sancionatorio aduanero y en especial, las referidas a las sanciones de suspensión o cancelación, disponen que se consulte la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, en el entendido que las sanciones deben ser proporcionales al mismo. En efecto no resulta para nada proporcional clausurar un establecimiento por evasión y contrabando cuando los presupuestos requeridos para que se predique la existencia de los mismos no se han configurado. De otra parte se considera, que para la aplicación de la sanción debe tenerse en cuenta el principio de justicia previsto en forma expresa en el literal b) del artículo 2° del Decreto 2685 de 1999, y no podría decirse que se aplicó tal principio, cuando al imponer la sanción prevista en el literal c) del artículo 657 del Estatuto Tributario se afectan intereses de terceros no comprometidos en la comisión de la falta que se pretende sancionar. Tal es el caso de los depósitos públicos habilitados por la autoridad aduanera para el almacenamiento de mercancías de varios usuarios de comercio exterior evento en que resultaría abiertamente desproporcionada la aplicación de la sanción que se analiza por el hecho de que el titular de la habilitación registre en su inventario bienes susceptibles de decomiso por violación de las normas aduaneras. Sobre el particular, y por vía de ejemplo, se anota que en aplicación de este principio de justicia, el parágrafo 1 del artículo 481 del Decreto 2685 de 1999 previó que la sanción de suspensión a un depósito se aplicará solamente para efectos de recepción de nuevas mercancías y que puede continuar con el almacenamiento de las mismas cuyo trámite de importación se estuviera adelantando. Cabe resaltar también que solo considerando la sanción como facultativa, mas no imperativa, es posible la aplicación del principio del non bis in ídem y el de la prevalencia de la norma especial sobre la general, específicamente para aquellos eventos en que la legislación aduanera contempla para los mismos hechos que motivan el decomiso, la posibilidad de aplicar una sanción. Eso significa que en todos los casos, al determinar la procedencia de la sanción debe verificarse previamente que la legislación aduanera no contemple una sanción específica para el usuario o posible infractor en los términos del comentado artículo 41 de la Ley 633 de 2000, porque en tal evento deberá aplicarse la sanción específica. Por último, es conveniente advertir que cuando se presente y acepte una declaración de legalización con el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Sección I del Capítulo VII del Decreto 2685 de 1999 y la autoridad aduanera autorice el levante previo el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones correspondientes, no procede aplicar la sanción de clausura que se analiza porque de conformidad con el artículo 230 del Decreto citado, la legalización conlleva la cesación automática de los procedimientos administrativos que se encuentren en curso. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 319 de la Ley 599 de 2000 que prevé que la legalización de las mercancías no extingue la acción penal. Problema jurídico 2 ¿Cuál es la dependencia competente para imponer la sanción de clausura del establecimiento prevista en el artículo 41 de la Ley 633 de 2000? Tesis jurídica Para imponer la sanción de clausura del establecimiento prevista en el artículo 41 de la Ley 633 de 2000, son competentes las dependencias que profieren el acto administrativo que ordena el decomiso de una mercancía. Interpretación jurídica El artículo 657 del Estatuto Tributario dispone en el primer inciso que la Administración de Impuestos podrá imponer la clausura o cierre de los sitios donde se ejerza la actividad, profesión u oficio cuando se den los eventos en él relacionados A su vez, el literal c) adicionado por el artículo 41 de la Ley 633 de 2000, estableció que dicha sanción se aplicará en el mismo acto administrativo de decomiso. Como quiera que esta última disposición es posterior en su expedición al artículo 657 de Estatuto Tributario y en virtud de que el acto administrativo de decomiso lo profiere por competencia la División de Liquidación o la Subdirección de Fiscalización Aduanera y lo confirma la División Jurídica de la Administración de Aduanas o de Impuestos y Aduanas a nivel regional, o la Oficina Jurídica en el nivel central respectivamente, serán estas dependencias las competentes para imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento. De ahí que su imposición debe ir propuesta en el requerimiento especial aduanero, al tenor de lo dispuesto en el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999, a fin de que se garantice el derecho de defensa a los posibles infractores del régimen legal aduanero. En los anteriores términos se absuelve su consulta. Atentamente, Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Jefe Oficina Jurídica. (C.F.).