Señor
JOSE MANUEL DUQUE V.
Equipo de Logística Internacional
Unidad de Compras
Empresas Públicas de Medellín E.S.P.
Carrera 58 N° 42-125
Medellín - Antioquía -
Ref : Su consulta Número 65645 del 10 de julio de 2000
TEMA : Renta y complementarios
SUBTEMA : Ingresos percibidos por sociedades extranjeras por
licenciamiento de software a usuarios en Colombia.
El presente Concepto se emite dentro del marco de generalidad preceptuado en
el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 en concordancia con el literal b) del
artículo 10 de la Resolución 5632 de 1999 modificada por el artículo 1° de la
Resolución N° 156 de 1999, emanadas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,
razón por la cual no puede entenderse referido a caso particular alguno.
PROBLEMA JURIDICO
Los pagos percibidos por sociedades extranjeras sin domicilio en el Colombia
por licenciamiento de software a usuarios en el país, están sometidos al impuesto
sobre la renta y complementarios?
TESIS JURIDICA
Los pagos percibidos por sociedades extranjeras sin domicilio en el Colombia
por permitir el uso de software en el país, constituyen renta de fuente nacional
y por tanto están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios. Igualmente
la prestación de ese servicio, causa el impuesto sobre las ventas.
INTERPRETACION JURIDICA
Con gusto me permito manifestarle sobre el tema en comento, que es criterio
reiterado en diversos pronunciamientos que constituyen la doctrina oficial al
respecto que, conforme lo señala la legislación interna que regula la materia,
el soporte lógico está previsto como una creación propia del dominio literario,
este producto del talento y del ingenio humano es una especie de propiedad intelectual
de su autor quien puede explotarlo económicamente. (Art. 671 C.C. y 1. del Decreto
1360 de 1989).
El soporte lógico (software) comprende un "Programa de Computador" consistente
en la "expresión de un conjunto organizado de Instrucciones, en lenguaje natural
o codificado, independientemente del medio en que se encuentra almacenado, cuyo
fin es hacer que una máquina capaz de procesar información indique, realice
u obtenga una función, una tarea o un resultado específico. (Art. 3. Decreto
1360 de 1989).
2°. La explotación del (software) soporte lógico, entendido éste como el aprovechamiento
económico puede efectuarse:
a) a) A través de "la venta" de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad
intelectual del software por parte de su titular, o lo que es lo mismo ejerciendo
el derecho real de disposición.
b) b) Permitiendo su uso y goce a través de un contrato de licencia sin que
se ceda por su titular los Derechos Patrimoniales sobre el intangible, en este
último caso el beneficiario de la licencia no puede cederla a terceros, ni esta
autorizado para otorgar sublicencias. (Art. 556 numeral 3. C.Co.).
3°. Régimen del Impuesto sobre la Renta:
La Ley vigente considera como ingresos de fuente nacional las sumas pagadas
como contraprestación por la explotación de bienes inmateriales poseídos dentro
del país. (Art. 24 E.T. Inciso 1°. y numeral 7°. lb.)
Se entienden poseídos dentro del país los derechos reales sobre los bienes incorporales
ubicados o que se exploten en el país. (Art. 265 numeral 1°. E. T.)
Para los efectos tributarios se entiende por posesión el aprovechamiento económico
potencial o real de cualquier bien en beneficio del contribuyente. (Art. 263
E. T.)
Así las cosas, cuando una persona extranjera sin residencia ni domicilio en
el país recibe ingresos pagados como contraprestación por sus actividades de
aprovechamiento económico del bien intangible (soporte lógico software) desarrolladas
directamente por ella con el país o desarrolladas indirectamente en Colombia
a través de un tercero autorizado por ella para realizar tal actividad, éstos
tienen una fuente nacional, encontrándose por tanto gravado con los impuestos
sobre la renta y las remesas en cabeza de la persona extranjera que los percibe.
Por las razones precedentes igualmente se indicó, que cuando un extranjero sin
residencia ni domicilio en el país percibe ingresos por permitir el uso en Colombia
de un soporte lógico (software), a través de un contrato de licencia sin que
se cedan por su titular los derechos patrimoniales sobre el intangible, se está
aprovechando económicamente ( explotando) un derecho sobre un bien situado en
Colombia; así las cosas, el ingreso (s) que perciba originado por tal forma
de explotación económica es considerado de fuente nacional. (Art. 24 inc. 1°.
Y numeral 7°. E.T.), y se encuentra gravado con los impuestos sobre la renta
y las remesas los cuales serán retenidos en la fuente conforme a las bases,
conceptos y tarifas previstas en los artículos 411 y 321 y 321-1 del E. T.)
Es importante observar que el contrato de compraventa de un bien incorporal
conlleva como requisito esencial la obligación para el vendedor de transmitir
la propiedad sobre los Derechos Patrimoniales del intangible (Los morales son
intransferibles), por lo tanto si del contrato celebrado no surge tal obligación
este deviene en otro contrato diferente (Licencia contractual por ejemplo ),
así las partes lo denominen "Venta". (Art. 1501 C.C).
Siendo así, no por el hecho de denominar "Venta licencia" a la obligación de
permitir la utilización de un software en razón de una remuneración varía su
naturaleza, en cuanto esta forma de explotación conlleva en sí mismo, así no
conste en forma escrita y se realice la entrega por intermediarios comerciantes
o vía Internet, la licencia de uso de esta clase de bienes, siempre y cuando,
como es lógico, no corresponda al ejercicio del derecho de disposición por parte
de su titular.
Deriva igualmente de lo mencionado, que el permitir su uso, o lo que es lo mismo,
el permitir en aplicaciones su utilización, entraña, de acuerdo a nuestra legislación
nacional, una obligación de hacer, razón por la cual igualmente se ha expresado
en forma reiterada que el artículo 420 del Estatuto Tributario señala que el
impuesto sobre las ventas en Colombia se aplicará sobre:
a. a. Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente.
b. b. La prestación de servicios en el territorio nacional.
c. c. La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos
expresamente.
Respecto a la prestación de servicios, el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992
señala que debe entenderse por tal, toda actividad, labor o trabajo prestado
por una persona natural o jurídica o por una sociedad de hecho, sin relación
laboral con quien contrata la ejecución que se concreta en una obligación de
hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual,
y que genera una contra prestación en dinero o en especie, independientemente
de su denominación o forma de remuneración.
A su turno, el literal a) del parágrafo 3° del artículo 420 del Estatuto Tributario,
modificado por el artículo 53 de la Ley 488 de 1998, dispuso:
" 3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios
o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en
Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas
generales:
a. a. Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier
título, de bienes corporales o intangibles."
Lo anterior significa que quien adquiera un programa de computador o software
vía internet, aún en el evento en que el servicio sea ejecutado desde el exterior
se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, pues atendiendo al principio
de territorialidad de las normas Tributarias, al hallarse ubicado el usuario
o destinatario en el territorio nacional, es claro que el servicio se entiende
prestado en Colombia.
Tratándose de la base gravable sobre la cual ha de aplicarse el impuesto sobre
las ventas, la misma será el valor total de la operación de conformidad con
lo previsto en el artículo 447 del Estatuto Tributario.
Por todo lo anteriormente expresado forzoso es concluir, que los pagos percibidos
por sociedades extranjeras sin domicilio en el Colombia por conceder el uso
de software a usuarios en el país, constituyen renta de fuente nacional y por
tanto están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios. Pero también
constituyen pagos por servicios gravados con el Impuesto sobre las Ventas "IVA"
y este impuesto debe ser igualmente objeto de retención en la fuente.
Resta manifestar, que al tenor de las prescripciones de nuestro ordenamiento
legal impositivo, la explotación en Colombia de programas de computador a cualquier
título están sometidos imposición, lo que realmente configura cuando se permite
al usuario su utilización en las tareas para las cuales fue creado.
JAIME GARZON BACCA
Delegado División Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica