Av. 6 Norte No.21-22
Cali
Valle
Ref.:
Consulta radicada bajo el No.106613 del a�o 2000.
De conformidad con el art�culo 11 del Decreto 1265 de 1999 en concordancia con
el art�culo 12 de la Resoluci�n 156 de 1999, este Despacho se encuentra facultado para absolver de manera general
las consultas que se formulan sobre la interpretaci�n de las normas tributarias
de car�cter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.
PROBLEMA
JURIDICO:
�La
base gravable del Impuesto a las Ventas en el servicio telef�nico se encuentra
constituida por el valor total de la operaci�n facturada al usuario final? .
TESIS
JURIDICA:
La
base gravable del Impuesto a las Ventas en el servicio telef�nico se encuentra
constituida por el valor total de la operaci�n facturada al usuario final.
INTERPRETACION
JURIDICA:
Por
disposici�n del art�culo 462 del Estatuto Tributario, la base gravable del Impuesto
sobre las Ventas en la prestaci�n del servicio telef�nico, es la general de
que trata el art�culo 447 del mismo ordenamiento, esto es el valor total de
la operaci�n.
El art�culo 2 del Decreto 1345 de 1999 estableci� que para su determinaci�n
deb�a distinguirse la facturaci�n hecha al usuario final de la facturaci�n efectuada
al usuario intermedio, se�alando:
"Art�culo 2� Base gravable del IVA en el servicio telef�nico. Para efectos de
lo previsto en el art�culo 462 del Estatuto Tributario la base gravable del
Impuesto sobre las ventas en el servicio telef�nico ser� la se�alada en el art�culo
447 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta las siguientes situaciones:
a) Para las empresas que emiten la factura al usuario final, el valor total
de la operaci�n facturada, independientemente de que comprenda o no servicios
prestados por empresas que no facturan directamente a �ste, y
b) Para las empresas que facturan el servicio telef�nico al usuario intermedio,
el valor total de la operaci�n facturada a dicho usuario.
En ambos casos el gravamen se causa en el momento en que el usuario, final o
intermedio, seg�n corresponda, pague el servicio.
Par�grafo.-Para los efectos del presente art�culo, se entiende por usuario intermedio
la empresa que factura al usuario final."
Mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado el 11 de agosto del a�o
2000 al conocer de la demanda de nulidad interpuesta contra el literal b) y
el par�grafo del art�culo 2. del Decreto
1345 de 1999 consider� esa Corporaci�n que el ejecutivo excedi� la potestad
reglamentaria y desconoci� el art�culo 338 de la Constituci�n Nacional que atribuye
la fijaci�n de los elementos del tributo a la ley y no al reglamento, por lo
cual declar� su nulidad. En este sentido se�al�:
". ..En consecuencia, al se�alar el reglamento como responsable del impuesto
al "usuario intermedio", esto es, a los operadores de las diferentes redes que
intervienen en la comunicaci�n interconectada, estar�a adicionando la ley reglamentada,
excediendo as� la facultad reglamentaria y desconociendo de paso el mandato
constitucional seg�n el cual, los elementos del tributo, entre ellos el sujeto
pasivo, deben ser definidos por la ley y no por el reglamento.
(...) ,
Ahora bien el hecho gravado es, la prestaci�n del servicio de tel�fono, y el
Impuesto a las ventas, seg�n el articulo 432 del estatuto tributario �se causa
en el momento del pago correspondiente hecho por el usuario", luego no puede
asimilarse el "servicio de facturaci�n" que realiza el operador encargado de
expedir directamente la factura al usuario, al hecho generador previsto como
ala prestaci�n del servicio de tel�fono", ya partir de tal asimilaci�n, crear
un momento distinto de causaci�n del impuesto, como lo hace el reglamento. Tampoco
puede aceptarse lo argumentado por la apoderada de la Naci�n, cuando dice que
en la prestaci�n del servicio de tel�fonos, se dan dos relaciones, una entre
el usuario final y la empresa que le emite la factura, y otra entre la "empresa
que factura el servicio telef�nico al usuario intermedio (es decir al operador
de telefon�a b�sica conmutada de larga distancia nacional o internacional)"
, puesto que seg�n el art�culo 443 ib�dem, la �nica relaci�n autorizada para
efectos de fijar la responsabilidad del impuesto generado por la prestaci�n
del servicio de tel�fono, es la
que surge entre "la empresa que factura directamente el servicio" y el usuario,
beneficiario del mismo.
Es evidente entonces, que si la ley establece que el impuesto a las ventas en
el servicio de tel�fonos se causa en el momento del pago hecho por el usuario,
y que es responsable del impuesto, la empresa que factura directamente al usuario,
el valor total del servicio, no puede el reglamento disponer, sin violar la
ley, que "el gravamen se causa en el momento en que el usuario intermedio pague
el servicio", porque est� claro que quien paga el servicio gravado con el impuesto,
no es la empresa que factura, sino el usuario directo del mismo y que el impuesto
se causa cuando el usuario paga el servicio. Adem�s, porque las empresas que
intervienen como operadoras en la comunicaci�n, no se prestan entre s� el "servicio
de tel�fono", luego tampoco podr�an facturar "el servicio de tel�fono" al "usuario intermedio", que para el efecto
es el mismo operador que interviene en la prestaci�n del servicio.
Contiene as� el reglamento acusado situaciones f�cticas y jur�dicas distintas
a las previstas en las normas legales a que se ha hecho referencia, pues la
propuesta de hacer distinci�n entre el "usuario intermedio", entendido �ste
como el operador interconectado con otros, y el "usuario final", como el beneficiario
del servicio, no solo conlleva a la definici�n de un responsable del impuesto
a las ventas no previsto por la ley, sino tambi�n a la modificaci�n del momento
de causaci�n del gravamen...
En relaci�n con los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicci�n
contencioso administrativa, es criterio reiterado por la jurisprudencia que
la nulidad como la m�xima sanci�n que contempla el derecho para las irregularidades
de los actos que violan las normas superiores a las cuales se hallan sometidos,
implica el reconocimiento de que, desde su expedici�n, estaba
el acto viciado de invalidez, por lo cual sus efectos son ex tunc, esto
es, que producen efectos desde entonces, es decir, desde el momento en que se
expidi� el acto anulado.
Su declaratoria vuelve las cosas al estado en que se hallaban cuando se profiri�
el acto inv�lido, tiene efectos retroactivos en todas las situaciones cumplidas
que no se encuentren consolidadas bien porque al momento de producirse el fallo
se encontraban en discusi�n ante las autoridades administrativas, o bien porque
estuvieran demandadas ante la jurisdicci�n.
En consecuencia, una vez declarada la nulidad del literal b) y del par�grafo
del art�culo 2 del Decreto Reglamentario 1345 de 1999, el momento de causaci�n
del Impuesto en el servicio telef�nico es aquel en que el usuario final paga
el servicio prestado y la base gravable sobre la cual debe liquidarse el Impuesto
a las Ventas es el valor total de la operaci�n facturada al usuario final, como
lo se�ala el art�culo 447 del ordenamiento tributario.
Si en vigencia de la disposici�n anulada, se factur� y recaud� Impuesto a las Ventas a t�tulo
de prestaci�n del servicio telef�nico en un momento diferente al establecido
por el art�culo 432 del Estatuto Tributario, no podr� ser solicitado en devoluci�n
por tratarse de situaciones jur�dicas consolidadas a la luz de la norma acusada.
Cordialmente,
Delegada
Divisi�n Normativa y Doctrina Tributar�a