Ref.
:
Consulta No 001075 de agosto 4 de 1999
TEMA
: Renta
y complementarios
SUBTEMA
:
Beneficios empresas servicios p�blicos domiciliarios
Mediante el escrito de la referencia manifiesta Ud. -aqu� en resumen -, que
las disposiciones de los Decretos 130 de 1976, 1050 y 3130 de 1968 que regulaban
y conten�an la definici�n sociedades de econom�a mixta, fueron derogadas por
la Ley 489 de 1998, por lo que requiere pronunciamiento de este Despacho sobre
lo siguiente:
PROBLEMA JURIDICO
Teniendo
en cuenta la nueva definici�n contenida en la Ley 489/98: cu�l es la noci�n
legal de sociedades de econom�a mixta que debe tenerse en cuenta para efectos
de la aplicaci�n del tratamiento de beneficio que para las empresas de servicios
p�blicos domiciliarios prev� el art�culo 211 del Estatuto Tributario?
TESIS JURIDICA
Para
efectos del beneficio previsto en el art�culo 211 del Estatuto Tributario, debe
tenerse en cuenta la noci�n que de sociedades de econom�a mixta prev� la legislaci�n
administrativa general.
INTERPRETACION JURIDICA
En
Concepto No.012016 del 25 de febrero de 1998 respecto al punto en comento este
Despacho expres�:
"Prev�
el numeral 1� del art�culo 5 de la Ley 57 de 1887 que subrog� el art�culo 10
del C�digo Civil relativo a las reglas aplicables a efecto de establecer la
prevalencia de las normas legales, que la disposici�n relativa a un asunto especial
prefiere a la que tenga car�cter general.
As� mismo, el art�culo 28 del C�digo citado prescribe, que las palabras de la
Ley se entender�n en su sentido natural y obvio, seg�n el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el
legislador los haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar� en estas su significado
legal.
La Ley 142 de 1994, que prescribe el r�gimen y por tanto constituye el Estatuto
de los servicios p�blicos domiciliarios, en su art�culo 1�, establece a qu�
servicios y actividades aplican sus disposiciones, y en el cap�tulo II, del
T�tulo preliminar, art�culo 14 inciso 1, se�ala que para interpretar y aplicar
la Ley 142 se tendr�n en cuenta las definiciones que el mismo art�culo contempla,
conteniendo en el numeral 14.6 lb. la definici�n de Empresa de Servicios
P�blicos mixta, entendida como aquella en cuyo capital la Naci�n, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o �stas tienen aportes
iguales o superiores al 50%.
Igualmente la Ley 142 en comento consagraba en su art�culo 24 el tratamiento
tributario aplicable a las Empresas de Servicios P�blicos Domiciliarios, prescribiendo
en su numeral 24.2 que por un per�odo de siete a�os se exim�a a las Empresas
de Servicios P�blicos de orden municipal, sean ellas de naturaleza privada,
oficial o mixta, del pago del impuesto de renta y complementarios sobre las
utilidades que se capitalicen o que se constituyan en reservas para la rehabilitaci�n,
extensi�n y reposici�n de los sistemas. Disposici�n que rigi� hasta la entrada
en vigencia del art�culo 97 de la Ley 223 de 1995 mediante el cual se adicion�
el art�culo 211 del Estatuto Tributario, que por regular el tratamiento impositivo
relativo al impuesto de renta y complementarios aplicable a las Empresas de
Servicios P�blicos Domiciliarios, hace que las prescripciones del numeral 24.2
del art�culo 24 de la Ley 142 de 1994 se estimen insubsistentes, raz�n por la
cual puede concluirse entonces, que para aquel per�odo fiscal (a�o 1995)
en el cual se encontraba en vigencia el numeral 24.2 de la Ley 142 de 1994
y para los efectos all� previstos deb�a y debe tenerse en cuenta la noci�n que
de Empresas de Servicios P�blicos mixta prev� el numeral 14.6 del art�culo
14 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, como en el r�gimen prescrito en el art�culo 211 del Estatuto Tributario
se hace menci�n a Empresas de Servicios P�blicos Domiciliarios que tengan el
car�cter de Sociedades de econom�a mixta (y no a las Empresas
de Servicios P�blicos mixta a los que la Ley 142 se refer�a), al no existir
dentro de �ste norma especial que contemple lo que para sus efectos debe entenderse
como sociedad de econom�a mixta, habr� de estarse a la noci�n que de la misma
prev� el art�culo 8 del Decreto Extraordinario 1050 de 1968, que las define
como "Organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes
estatales y de capital privado, creados por la Ley o autorizados por �sta,
que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a
las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley�.
Lo anterior, en cuanto que trat�ndose del r�gimen impositivo prevalece la noci�n
contenida en las normas de car�cter administrativo.
Todo lo precedente sin perjuicio de 10 previsto en el art�culo 17 de la Ley
142 de 1994 que prescribe el r�gimen jur�dico para otras materias." -Hasta aqu�,-el
Concepto N� 012016 citado -
Con fundamento en la postura doctrinaria precedente debe concluirse en esta
oportunidad igualmente entonces, que al no existir dentro del ordenamiento legal
tributario norma que contemple lo que para sus efectos debe entenderse como
sociedad de econom�a mixta, habr� de estarse a la noci�n que de la misma prev�
hoy la normatividad administrativa general, como lo es la contenida en el art�culo
97 de la Ley 489 de 1998. Disposici�n que era del siguiente tenor:
"Las
sociedades de econom�a mixta son organismos autorizados por la ley,
constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales
y de capital privado, que desarrollan actividades
de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado,
salvo las excepciones que consagra la ley.
Para que una sociedad comercial pueda ser calificada de econom�a mixta es necesario
que el aporte estatal, a trav�s de la naci�n, las entidades territoriales, las
entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del estado
o sociedades de econom�a mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%)
del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. (inciso inexequible
Sentencia C- 953/99)
Las inversiones temporales de car�cter financiero no afectan su naturaleza
jur�dica ni su r�gimen.
Par. Los reg�menes de las actividades y de los servidores de las sociedades
de econom�a mixta en las cuales el aporte de la Naci�n, de entidades territoriales
y de entidades descentralizadas, sea igualo superior al noventa por ciento (90%) del capital social es el de las empresas
industriales y comerciales del Estado. "
No
obstante, la Honorable Corte Constitucional -Sala Plena -en sentencia C- 953
del 1� de diciembre de 1999 declar� inexequible el inciso 2� del art�culo 97
transcrito, que preve�a para que una sociedad pueda ser calificada de econom�a
mixta, era necesario que el aporte estatal, a trav�s de la naci�n, las entidades
territoriales, las entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales
del estado o sociedades de econom�a mixta no sea inferior al cincuenta por ciento
(50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.
Son fundamentos de esa Honorable Corporaci�n en la sentencia citada respecto
del inciso en comento, los siguientes:
"4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera
el actor y lo afirma el se�or Procurador General de la Naci�n, la Carta Pol�tica
vigente, en el art�culo 150, numeral 7�, atribuye al legislador la facultad
de "crear o autorizar la constituci�n" de �sociedades de econom�a mixta", al
igual que en los art�culo 300 numeral 7� y 313 numeral 6� dispone lo propio
con respecto a la creaci�n de este tipo de sociedades del orden departamental
y municipal, sin que se hubieren se�alado porcentajes m�nimos de participaci�n
de los entes estatales en la composici�n del capital de tales sociedades. Ello
significa entonces, que la existencia de una sociedad de econom�a mixta, tan
s�lo requiere, conforme a la Carta magna que surja de la voluntad del legislador,
si se trata de una perteneciente a la Naci�n, o por as� disponerlo una ordenanza
departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales,
a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categor�a de "mixta"
es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los
particulares, caracter�stica que determina su sujeci�n-a un r�gimen jur�dico
que le permita conciliar el inter�s general que se persigue por el Estado o
por sus entidades territoriales, con la especulaci�n econ�mica que, en las actividades
mercantiles, se persigue por los particulares.
4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el art�culo 210 de la Constituci�n
establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional
deben ser creadas por la ley o Con su autorizaci�n "con fundamento en los principios
que orientan la actividad administrativa", norma �sta que en armon�a Con lo
dispuesto por el art�culo 150 de la Carta permite que el Congreso de la Rep�blica
en ejercicio de su atribuci�n de "hacer las leyes" dicte el r�gimen jur�dico
Con sujeci�n al cual habr�n de funcionar los establecimientos p�blicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de econom�a mixta.
Ello no significa que so pretexto de establecer ese r�gimen para estas �ltimas
se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya
aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporci�n inferior
al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jur�dica
de sociedades comerciales o empresas de "econom�a mixta", pues, se insiste,
esta naturaleza jur�dica surge siempre que la composici�n del capital sea en
parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los
particulares, que es precisamente la raz�n que no permite afirmar que en tal
caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares"
sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da
una caracter�stica especial, denominada "mixta", por el art�culo 150, numeral
7� de la Constituci�n.
De no ser ello as�, resultar�a entonces que aquellas empresas en las cuales
el aporte de capital del Estado
o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento
(50%) no ser�a ni estatal, ni de particulares, ni �mixta", sino de una naturaleza
diferente, no contemplada por la Constituci�n."
En s�ntesis, por las razones mencionadas, trat�ndose del r�gimen impositivo
habr� de estarse a la noci�n contenida en el art�culo 97 de la Ley 489 de 1998
relativo a las sociedades de econom�a mixta.
Cordialmente
Jefe Divisi�n Doctrina Tributaria
Oficina Jur�dica