Concepto
066280
Julio
23 de 2001
Se�or
JAIRO
ALBERTO SILVA
Diagonal
85 N� 26- 59
Bogot� D.C.
Ref. :
Radicado N� 021359 del
TEMA : Renta y complementarios
SUBTEMA : Licenciamiento de software
Corresponde
inicialmente manifestarle, que de acuerdo con lo establecido en el art�culo 11
del Decreto 1265 de 1999 en concordancia con el art�culo 10 de la Resoluci�n
5632 de 1999 modificado por el art�culo 1� de la Resoluci�n N� 5467 de 2001,
emanadas de la Direcci�n de Impuestos y Aduanas Nacionales, este Despacho es
competente �nica y exclusivamente para absolver en sentido general y abstracto
las consultas escritas que se formulen sobre interpretaci�n y aplicaci�n de las
normas tributarias nacionales, raz�n por Ia cual carece de facultad legal para pronunciarse sobre
situaciones particulares de los consultantes.
Sin
embargo, sobre el tema relativo al r�gimen en el impuesto sobre la renta y
complementarios relativo a los pagos o abonos en cuenta por concepto de
licenciamiento de software por parte de extranjeros, este Despacho se pronunci�
ya mediante el Concepto N� 000373 de 2000, en el cual se expreso:
"PROBLEMA
JURIDICO
Los
pagos percibidos por sociedades extranjeras sin domicilio en el Colombia por
licenciamiento de software a usuarios en el pa�s, est�n sometidos al impuesto
sobre la renta y
complementarios?
TESIS
JURIDICA
Los
pagos percibidos por sociedades extranjeras sin domicilio en el (sic) Colombia
por permitir el uso de software en el pa�s, constituyen renta de fuente nacional
y por tanto est�n sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios.
igualmente la prestaci�n de ese servicio, causa el impuesto sobre las
ventas.
INTERPRETACION
JURIDICA
Con
gusto me permito manifestarle sobre el tema en comento, que es criterio
reiterado en diversos pronunciamientos que constituyen la doctrina oficial al
respecto que, conforme lo se�ala la legislaci�n interna que regula la materia,
el soporte l�gico est� previsto como una creaci�n propia del dominio literario,
este producto del talento y del ingenio humano es una especie de propiedad
intelectual de su autor quien puede explotarlo econ�micamente. (Art. 671,C.C. y
1� del Decreto 1360 de 1989).
El
soporte l�gico (software) comprende un "Programa de Computador" consistente en
la "expresi�n de un conjunto organizado de Instrucciones, en lenguaje natural o codificado,
independientemente del medio en que se encuentra almacenado, cuyo fin es hacer
que una m�quina capaz de procesar
informaci�n indique, realice u obtenga una funci�n, una tarea o un resultado
espec�fico. (Art. 30. Decreto 1360 de 1989).
2o. La
explotaci�n del (software) soporte l�gico, entendido �ste como el
aprovechamiento econ�mico puede efectuarse:
a)
A trav�s de "la venta" de los derechos patrimoniales inherentes a la
propiedad intelectual del
software por parte de su titular, o lo que es lo mismo ejerciendo el
derecho real de disposici�n.
b) Permitiendo
su uso y goce a trav�s de un contrato de licencia sin que se ceda por su
titular los
Derechos Patrimoniales sobre el intangible, en este �ltimo caso el beneficiario
de la
licencia no puede cederla a terceros, ni esta autorizado para otorgar sub
licencias. (Art.
556
numeral 3o. C.
Co.).
3o.
R�gimen del Impuesto sobre la Renta:
La Ley vigente considera
como ingresos de fuente nacional las sumas pagadas como contraprestaci�n por la explotaci�n de
bienes inmateriales pose�dos dentro del pa�s. (Art. 24 E.T. Inciso 1o. y numeral 7o. lb.)
Se
entienden pose�dos dentro del pa�s los derechos reales sobre los bienes
incorporales ubicados o que se exploten en el pa�s. (Art.
265 numeral 1o. E.T.)
Para los
efectos tributarios se entiende por posesi�n el aprovechamiento econ�mico
potencial o real de cualquier bien en beneficio del contribuyente. (Art.
263 E. T.)
As� las
cosas, cuando una persona extranjera sin residencia ni domicilio en el pa�s
recibe ingresos pagados como contraprestaci�n por sus actividades de
aprovechamiento econ�mico del bien intangible (soporte l�gico software)
desarrolladas directamente por ella con el pa�s o desarrolladas indirectamente
en Colombia a trav�s de un tercero autorizado por ella para realizar tal
actividad, �stos tienen una fuente nacional, encontr�ndose por tanto gravado con
los impuestos sobre la renta y las remesas en cabeza de la persona extranjera
que los percibe.
Por las
razones precedentes igualmente se indic�, que cuando un extranjero sin
residencia ni domicilio en el pa�s percibe ingresos por permitir el uso en
Colombia de un soporte l�gico (software), a trav�s de un contrato de licencia
sin que se cedan por su titular los derechos patrimoniales sobre el intangible,
se est� aprovechando econ�micamente ( explotando) un derecho sobre un bien
situado en Colombia; as� las cosas, el ingreso (s) que perciba originado por tal
forma de explotaci�n econ�mica es considerado de fuente nacional. (Art.
24 inc..1o. y numeral 7o. E. T.),
y se encuentra gravado con los impuestos sobre la renta y las remesas los cuales
ser�n retenidos en la fuente conforme a las bases, conceptos y tarifas previstas
en los art�culos 411 y 321 y 321-1 del E.T.).
Es
importante observar que el contrato de compraventa de un bien incorporal
conlleva como requisito esencial la obligaci�n para el vendedor de transmitir la
propiedad sobre los Derechos Patrimoniales del intangible (Los morales son
intransferibles), por lo tanto si del contrato celebrado no surge tal obligaci�n
este deviene en otro contrato diferente (Licencia contractual por ejemplo ), as�
las partes lo denominen "Venta". (Art.
1501 C.C).
Siendo
as�, no por el hecho de denominar "Venta licencia" a la obligaci�n de permitir
la utilizaci�n de un software en raz�n de una remuneraci�n var�a su naturaleza,
en cuanto esta forma de explotaci�n conlleva en s� mismo, as� no conste en forma
escrita y se realice la entrega por intermediarios comerciantes o v�a internet,
la licencia de uso de esta clase de bienes, siempre y cuando, como es l�gico, no
corresponda al ejercicio del derecho de disposici�n por parte de su
titular.
Deriva
igualmente de lo mencionado, que el permitir su uso, o lo que es lo mismo, el
permitir en aplicaciones su utilizaci�n, entra�a, de acuerdo a nuestra
legislaci�n nacional, una obligaci�n de hacer, raz�n por la cual igualmente se
ha expresado en forma reiterada que el art�culo 420 del Estatuto Tributario
se�ala que el impuesto sobre las ventas en Colombia se aplicar� sobre:
a. Las ventas de
bienes corporales muebles que no hayan sido
b. La prestaci�n de
servicios en el territorio nacional.
c. La importaci�n de
bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente.
Respecto
a la prestaci�n de servicios, el art�culo 1� del Decreto 1372 de 1992 se�ala que
debe entenderse por tal, toda actividad, labor o trabajo prestado por una
persona natural o jur�dica o por una sociedad de hecho, sin relaci�n laboral con
quien contrata la ejecuci�n que se concreta en una obligaci�n de hacer, sin
importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una
contraprestaci�n en dinero o en especie, independientemente de su denominaci�n o
forma de remuneraci�n.
A su
turno, el literal a) del par�grafo 3� del art�culo 420 del Estatuto Tributario,
modificado por el art�culo 53 de la Ley 488 de 1998, dispuso:
3. Los
siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o
destinatarios ubicados en el
territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente
causan el impuesto sobre las ventas seg�n las reglas generales.
a. Las licencias y autorizaciones para el
uso y explotaci�n, a cualquier t�tulo, de bienes corporales o
intangibles."
Lo
anterior significa que quien adquiera un programa de computador o software v�a
internet, a�n en el evento en que el servicio sea ejecutado desde el exterior se
encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, pues atendiendo al principio
de territorialidad de las normas Tributarias, al hallarse ubicado el usuario o
destinatario en el territorio nacional, es claro que el servicio se entiende
prestado en Colombia.
Trat�ndose
de la base gravable sobre la cual ha de aplicarse el impuesto sobre las ventas,
la misma ser� el valor total de la operaci�n de conformidad con lo previsto en
el art�culo 447 del Estatuto Tributario.
Por todo
lo anteriormente expresado forzoso es concluir, que los pagos percibidos por
sociedades extranjeras sin domicilio en el (sic) Colombia por conceder el uso de
software a usuarios en el pa�s, constituyen renta de fuente nacional y por tanto
est�n sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios. Pero tambi�n
constituyen pagos por servicios gravados con el impuesto sobre las Ventas "IVA"
y este impuesto debe ser igualmente objeto de retenci�n en la fuente.
Resta
manifestar, que al tenor de las prescripciones de nuestro ordenamiento legal
impositivo, la explotaci�n en Colombia de programas de computador a cualquier
t�tulo est�n sometidos imposici�n, lo que realmente configura cuando se permite
al usuario su utilizaci�n en las tareas para las cuales fue creado."
En
cuanto al r�gimen cambiario se refiere y conforme lo prev� el art�culo 123 del
Estatuto Tributario, si el beneficiario de la renta fuere una persona natural
extranjera o una sucesi�n de extranjeros sin residencia en el pa�s, ,o una
sociedad u otra entidad extranjera sin domicilio en Colombia, la cantidad pagada
o abonada en cuenta s�lo es deducible si se acredita la consignaci�n del impuesto retenido en la fuente a
t�tulo de los de renta y remesas, seg�n el caso, y cumplan las regulaciones
previstas en el r�gimen cambiario vigente en Colombia.
Cordialmente,
JAIME
GARZON BACCA
Delegado
Divisi�n de Doctrina Tributaria
Oficina
Jur�dica
Direcci�n
de Impuestos y Aduanas Nacionales