Julio
30 de 2001
Señor:
Líder
Comisión
Contraloría
Delegada para el Sector de Minas y Energía
Dirección
Vigilancia Fiscal
Carrera
10 No.17 -18 Piso 22
Ciudad
Tema
: Retención en la Fuente
Subtema
: Fondo de Protección Solidaria "Soldicom"
De
conformidad con lo establecido por el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el
artículo 1 de la Resolución 5467 de Junio 22 de 2001, ésta División es
competente para absolver en sentido general y abstracto las
consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las
normas tributarias de carácter nacional, por lo tanto en tal sentido se dará
respuesta a su consulta sin que pueda entenderse referida a ningún caso en
particular.
Teniendo
en cuenta lo anterior y respecto a quien debe efectuar la retención en la fuente
cuando un fondo con personería jurídica, de carácter privado es administrado
por una federación, me permito manifestarle que el artículo 29 del decreto 3050
de 1997 dispone que en los contratos de mandato el mandatario practica en el
momento del pago o abono en cuenta todas las retenciones a que haya lugar teniendo
en cuenta para el efecto la calidad del mandante, y debe cumplir con todas las
obligaciones inherentes al agente retenedor. Esta obligación se entiende bajo
su propio NIT y razón social, Así mismo cumplirá las obligaciones formales del
agente retenedor como son declarar, consignar lo retenido y expedir certificados.
A
su vez el mandante, declarará los ingresos obtenidos en el contrato y solicitará
los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en
la fuente según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá
identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los
pagos y retenciones efectuados por cuenta de éste. También practicara la retención
en la fuente por los pagos que efectúe al mandatario, persona jurídica, por
concepto de honorarios a la tarifa del 11 %
En
consecuencia cuando existan pagos del mandatario a terceros que constituyan
ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio de estos, en los términos
del artículo 26 del Estatuto Tributario, el mandatario deberá efectuar la retención en la. fuente correspondiente
de Acuerdo con la naturaleza del pago y cumplir con todas las
obligaciones Inherentes a su cargo
Para una
mayor ilustración le remito fotocopia del concepto No.15705 de 2001.
Respecto
de las sanciones este Despacho en el concepto No.13971 de febrero 23 de 1999
dijo:
"El
artículo 22 de la ley 383/97, que adicionó el artículo 665 del Estatuto
Tributario, establece que los agentes de retención y los responsables del
impuesto sobre las ventas que no consignen las sumas retenidas o recaudadas,
respectivamente, incurrirán en las mismas sanciones previstas en la ley penal
para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por
apropiación.
Los
plazos otorgados por la ley para satisfacer cumplidamente los pagos, sin estar
incursos en el delito de peculado por apropiación, son de dos meses siguientes a
aquel en el cual se efectuó la respectiva retención en la fuente o dentro del
mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente para el recaudo del impuesto sobre las
ventas, con la excepción consagrada en el artículo 15 del decreto 3050/97, que
establece que cuando en materia de impuesto sobre las ventas existan plazos
especiales, el término comenzará a partir de la finalización del plazo especial
otorgado en la respectiva disposición legal.
Precisa
el artículo 22 citado que tratándose de sociedades u otras entidades, queda
sometido a esa misma sanción penal el representante legal o si esta función fue
delegada, las personas naturales encargadas del cumplimiento de estas
obligaciones, para lo cual, las entidades deben informar a la administración de
Impuestos a que pertenezca, la identidad de la persona que tiene la autonomía
suficiente para realizar el encargo, con anterior al ejercicio de las funciones,
anexando la constancia de su aceptación. (Artículo 666 del Estatuto Tributario
)
En el
evento en que los agentes de retención o responsables que extingan la obligación
tributaria por pago o compensación por las sumas adeudadas, procederá la
cesación del procedimiento sobre el proceso penal.
Igualmente,
contempla la norma citada que lo dispuesto atrás no es aplicable para el caso de
las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación
forzosa administrativa, y con relación al impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente
causadas.
Además de
la sanción penal mencionada, los contribuyentes, agentes de retención y
responsables deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa fijada por
el Gobierno Nacional, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el
pago de los impuestos, anticipos y retenciones dejados de pagar oportunamente,
conforme lo dispone el artículo 634
el Estatuto Tributario.
Adicional
a la anterior sanción, conforme lo dispone el artículo 641 del estatuto fiscal
nacional, si el contribuyente en forma voluntaria pero extemporánea presenta las
declaraciones, está sujeto a la sanción por extemporaneidad que corresponde al
cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo liquidado en la declaración
tributaria o sobre el valor de las retenciones en la fuente si el denuncio
rentístico corresponde a éstas, la tarifa debe aplicarse por cada mes o
fracción, sin exceder del ciento por ciento (100%) del valor base.
Si para
determinar la sanción prevista en el párrafo anterior, la declaración no
presenta impuesto a cargo, la sanción debe liquidarse sobre los ingresos brutos
percibidos por el declarante en el periodo objeto de declaración, a una tarifa
del 0.5%, sin exceder del 5% del valor base de liquidación, ni del doble del
saldo a favor de la declaración objeto de sanción.
De no
existir ingresos en el periodo, la sanción debe liquidarse sobre el patrimonio
líquido del contribuyente a fin del año gravable inmediatamente anterior, sin
exceder del 10% del mismo patrimonio, ni del doble del saldo a favor de la
declaración objeto de sanción si lo hubiere.
Ahora, si
el contribuyente presenta la declaración con posterioridad al emplazamiento para
declarar realizado por la DIAN, debe liquidar la sanción prevista en el párrafo anterior,
incrementada al doble, de conformidad con lo previsto en el artículo 642 del
estatuto mencionado.
Si las
declaraciones fueron presentadas y son corregidas por el contribuyente para
ajustarlas a su realidad fiscal, incluyendo las retenciones practicadas y
dejadas de declarar, por mandato del artículo 644 ídem, debe liquidarse y pagar
una sanción del diez por ciento (10%) del mayor valor a pagar o del menor saldo
a favor entre la declaración de corrección y la inicialmente presentada, siempre
y cuando se presente antes del emplazamiento para corregir por la Entidad para
que la efectúe y si la realiza posteriormente, el porcentaje de la sanción se
eleva al veinte por ciento (20%
).
Ahora, en
cuanto al término para corregir las declaraciones, que incrementan el saldo a
pagar o disminuyen el saldo a favor, lo contempla el artículo 588 del texto
citado, en dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y si
la corrección es provocada por la administración ésta puede hacerse dentro del
término fijado para la contestación del pliego de cargos, del emplazamiento para
corregir, del requerimiento especial o para controvertir la liquidación oficial
de revisión en la vía gubernativa, independientemente de los dos años
mencionados, en estos dos últimos eventos, la sanción debe liquidarse conforme
lo establece el artículo 647, en concordancia con el 709 y 713 del Estatuto
Tributario.
Es de
anotar, que las sanciones administrativas y penales descritas, son
independientes entre sí, y por consiguiente, los términos de prescripción y de
caducidad de la acción penal corren por separado a partir del momento de
ocurrencia del hecho establecido en la ley, para cada uno de ellos.
En los
términos anteriores damos respuesta a su inquietud
Atentamente,
Delegado
División Doctrina Tributaria
Oficina
Jurídica