Concepto:
019065
Doctor
SERGIO ANTONIO VIDALES
CAMACHO
Administrador
Local,
Administraci�n de Impuestos
y Aduanas Nacionales,
EL YOPAL,
Casanare
Ref.:
Radicado 5782 de
Enero 29 de 2001
Impuesto
sobre las ventas. Procedimiento.
Vivienda
de Inter�s Social. NIT .
De
acuerdo con el decreto 1265/99, esta Divisi�n es competente para absolver
consultas escritas que se formulen sobre la interpretaci�n y aplicaci�n de las
normas tributar�as nacionales, en sentido general.
PREGUNTA 1 :
Respecto
de la devoluci�n del IVA pagado sobre materiales de construcci�n para vivienda
de inter�s social, se pregunta: procede la devoluci�n cuando las facturas fueron
expedidas a nombre de dos entidades que se han unido para lograr la finalidad
social de esa clase de viviendas?
Si las
facturas no son de venta sino de otros servicios, por ejemplo, alquiler, son
admisibles para esa devoluci�n?
Si las
facturas no satisfacen el requisito legal de la numeraci�n autorizada vigente,
se pueden rechazar?
RESPUESTA
Considero
que para procurar una respuesta adecuada, debe tenerse presente si la situaci�n
que origina el derecho a devoluci�n del IVA por construcci�n de vivienda de
inter�s social, VIS, fue anterior a la vigencia de la Ley 633 /00. En efecto,
esta Ley, en su art�culo 49 regul� de nuevo la materia y para su aplicaci�n
deber� esperarse la expedici�n del decreto reglamentario previsto all�. Pero si
las normas aplicables son las anteriores a la Ley 633/00, debe atenderse a lo
ordenado en el art�culo 43 de la Ley 223/95, y las disposiciones reglamentarias
del Decreto 1288/96.
En muchas
ocasiones este despacho ha estudiado las regulaciones para este beneficio
tributario tal como estaba consagrado antes de la Ley 633/00. Por esa raz�n,
guardando la unidad doctrinal, me permito transcribirle algunos conceptos que
espero correspondan a su consulta.
El
concepto 80524 de agosto de 2000 expuso:
/.../
Respecto de qui�n puede ser
titular del derecho a la devoluci�n o compensaci�n de ese impuesto,
se
dijo, por ejemplo, en el concepto 33020 de marzo /98; "SON TITULARES DE LA
SOLICITUD DE DEVOLUCION POR LA ADQUISICION DE MATERIALES DE CONSTRUCCION PARA
VIVIENDA DE INTERES SOCIAL, LOS ENTES COLECTIVOS, ES DECIR LAS PERSONAS
JURIDICAS y DEMAS ORGANIZACIONES DIFERENTES DE LAS PERSONAS NATURALES, QUE SEAN CONSTRUCTORES DE ESTA CLASE DE
VIVIENDAS, SIEMPRE QUE LOS PLANES ESTEN PREVIAMENTE APROBADOS POR EL INURBE O SU
DELEGADO".
El
decreto reglamentario 1288 de 1996 se�al� el procedimiento para obtener la
devoluci�n o la compensaci�n del impuesto sobre las ventas pagado en la
adquisici�n de materiales de construcci�n utilizados en programas de vivienda de
inter�s social. En el concepto 58076 de julio de 1998 se expuso que la pueden
solicitar las entidades constructoras, sean o no sean responsables del impuesto
sobre las ventas. A�ade el concepto que no importa que el plan de vivienda
se encuentre aprobado a alguien diferente del constructor, pues el titular del
proyecto aprobado pudo haber celebrado un contrato para que un constructor.
conformado siempre como ente societario, lleve a cabo el plan. La construcci�n
puede convenirse por ejecuci�n de obra a todo costo, caso en el cual las
facturas est�n a nombre de la entidad constructora, contratista, solo la cual, a
cuyo nombre se encuentren las facturas de las compras de los materiales. puede
solicitar la devoluci�n.
En
cambio, cuando el titular del proyecto aprobado, para desarrollar el plan
celebre un contrato de construcci�n por administraci�n delegada, las facturas
deben ser expedidas a nombre del contratante y del contratista, como est�
previsto en el art�culo 2, inciso 3 del decreto 1809/89. En este evento, es el
titular del registro del programa quien puede solicitar la devoluci�n del IVA
pagado por la adquisici�n de los materiales.
Como se
ve, la finalidad del beneficio tributario en construcci�n de viviendas de
inter�s social, tiende a que el constructor que ha cargado con los costos de la
obra, tenga la devoluci�n del IVA pagado sobre los materiales de construcci�n
empleados, y as� se refleje el beneficio como menor valor final de la
vivienda.
Ahora
bien, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 5 del decreto 1288/96, no
se ve la posibilidad de que respecto de un mismo proyecto de vivienda de inter�s
social haya m�s de un titular del derecho a la compensaci�n o devoluci�n del
IVA. Toda la reglamentaci�n est�
dispuesta bajo el criterio de que es uno solo el titular del derecho, sea la
entidad constructora, cuando sea diferente de la titular del plan aprobado, o la
propia titular del proyecto aprobado cuando realice la construcci�n directamente
o por administraci�n delegada. En efecto, el beneficio tributario se reconoce no
solo sobre facturas expedidas en debida forma con discriminaci�n del IVA e
identificaci�n del adquirente. sino sobre identificaci�n plena del plan o
proyecto aprobado, adjuntando copia del presupuesto de obra por cap�tulos,
actividades de construcci�n y precios unitarios.
/.../
He
resaltado el texto anterior. No sobra advertir que el titular del plan o
proyecto de VIS, puede ser una
entidad sola; pero nada obsta para aceptar que puede estar conformado por m�s de
una entidad, si ha convenido con otra u otras aunar esfuerzos y recursos para la
realizaci�n del plan, sobre todo si �ste es costoso, pretende cobijar a un
considerable n�mero de familias y se extiende en el tiempo su desarrollo. A
trav�s del convenio formar�an entonces un solo sujeto titular del plan de
VIS.
De la
misma forma, en relaci�n con el cumplimento de los requisitos reglamentarios
para el reconocimiento del derecho a la devoluci�n del IVA en estos casos, en el
concepto 70195 de julio de 2000 se dice:
...es
claro que al condicionar la Ley el reconocimiento de determinados derechos a la
satisfacci�n de requisitos espec�ficos, �stos, por ser taxativos, no pueden ser
sustituidos o reemplazados, debiendo el beneficiario del derecho allanarse en un
todo a la satisfacci�n de los pedimentos legales, so pena del rechazo o
desconocimiento del beneficio.
Adem�s de
lo anterior, cuando la ley condiciona el reconocimiento de un derecho al
cumplimiento de determinados requisitos, los mismos se constituyen en medio
probatorio id�neo para demostrar el acaecimiento de los supuestos previstos por la ley para el
reconocimiento de los derechos...
A este
prop�sito, recordamos que el IVA pagado que da derecho a la devoluci�n o
compensaci�n es el pagado al adquirir materiales de construcci�n. NO est�
incluido el pagado por servicios, como ser�a el de alquiler de bienes u otros
servicios.
El
art�culo 5, literales c) y d), del decreto 1288/96, en relaci�n con las facturas
que son base para esta devoluci�n, indica los requisitos que deben llenar; el
art�culo 618 del Estatuto Tributario all� mencionado, ya fue modificado por la
Ley 488/98, pero la discriminaci�n del IVA siempre debe exigirse, seg�n el
literal c) del art�culo 617, y la reglamentaci�n contenida en el decreto
3050/97, art�culos 2 y 3.
La
exigencia de que la numeraci�n est� previamente aprobada por la DIAN, mediante
Resoluci�n vigente al tiempo de expedici�n de las facturas, es igualmente
imprescindible para el reconocimiento del derecho. Debemos hacer hincapi� en la
necesaria obligaci�n de colaboraci�n entre todos los contribuyentes,
especialmente entre entidades estatales, para que las disposiciones legales sean
acatadas. Por lo dem�s, se deben seguir los lineamientos previstos en la Orden Administrativa No.
10 de 1998.
PREGUNTA 2:
Las
personas naturales, contratadas bajo �rdenes de servicios por entidades
p�blicas, deben considerarse como "planta de personal alterna" que no cobra IVA
ni est� sujeta a retenci�n en la fuente por honorarios?
RESPUESTA
La
vinculaci�n laboral en las entidades p�blicas se denomina vinculaci�n legal y
reglamentaria, pero guarda similitud con la vinculaci�n mediante contrato de
trabajo entre particulares. En uno y otro caso, la retribuci�n percibida tiene
la naturaleza de salario y da origen a prestaciones sociales. A estos pagos hace
referencia el Estatuto Tributario, por ejemplo en los art�culos 380,381 y
383.
Por el
contrario, cuando no existe vinculaci�n laboral o legal y reglamentaria, los
pagos por prestaciones personales
ya no corresponden a salarios o sueldos, sino a honorarios o a retribuci�n de
servicios, que para efectos tributarios se diferencian seg�n la naturaleza del
objeto o actividad. Para lo cual, en nada obsta que dentro de la nomenclatura de
contrataci�n p�blica todos se llamen servicios. El concepto 3487 de agosto de
1999 explica en forma completa estos conceptos en la siguiente
forma:
Tal
como lo ha se�alado este Despacho en diversos conceptos, se debe tener en cuenta
que la 'Prestaci�n de servicios tiene las siguientes modalidades:
1) Con continuada
dependencia y subordinaci�n caso en
el cual, el trabajador se somete a un contrato laboral. a cambio de un salario;
... se deben tener en cuenta para efectos de la determinaci�n de la retenci�n en
la fuente, los mecanismos establecidos en los art�culos 383 al 388 del Estatuto
Tributario. Para esta modalidad, no importa la duraci�n de la jornada de
trabajo, el modo, o la cantidad de trabajo; lo que importa es que se cumpla con
las condiciones para que se configure la prestaci�n de los servicios personales
con los par�metros de contrato laboral.
2) Cuando no hay
dependencia, ni subordinaci�n, se
recibe por el servicio prestado una remuneraci�n que se puede denominar
honorarios, comisiones o servicios. En este caso se trata de la prestaci�n de
servicios en forma independiente prestada por profesionales o no.
Al
respecto, se deben diferenciar los conceptos de:
- Honorarios: Son los pagos que
recibe quien presta un servicio calificado, en el cual debe primar el factor
intelectual o los conocimientos especializados. Aqu� se incluyen las profesiones
liberales y las actividades desarrolladas por t�cnicos especialistas o expertos,
sin que sea necesario tener una preparaci�n acad�mica similar a la de los
profesionales; es la aplicaci�n de los conocimientos y experiencias de tal
manera que hacen que el servicio prestado tome una calidad especial. Para estos
eventos el porcentaje de retenci�n por honorarios es del diez por ciento (10%) del valor total
del respectivo pago o abono en cuenta.
- Comisiones: Para efectos de la
retenci�n en la fuente, es toda retribuci�n por la ejecuci�n de tareas de
Intermediaci�n, siempre que no haya vinculo laboral. La retenci�n en la fuente
ser� del diez por ciento (10%) del
valor total del respectivo pago o abono en cuenta.
- Servicios: Es toda actividad,
labor o trabajo prestado por personas naturales o jur�dicas sin que tengan
relaci�n laboral con quien contrata su ejecuci�n la cual se limita a una
obligaci�n de hacer, predominando el factor material o mec�nico sobre el
intelectual. generando una contraprestaci�n en dinero o en especie, caso en el
cual se aplica una retenci�n en la fuente del cuatro por ciento (4%), del
respectivo pago o abono en cuenta, siempre que la cuant�a individual supere
la suma de $ 48.0000 (Valor a�o 1999 Decreto 2649 de 1998).
De
conformidad con las citadas normas, encontramos que cuando se trata de un
contrato de prestaci�n de servicios, la retenci�n en la fuente se debe realizar
sobre el pago o abono en cuenta con la respectiva tarifa, ya se trate de
honorarios, comisiones o servicios.
Por otra
parte, si los contratos son de administraci�n delegada, la retenci�n en la
fuente para este tipo de contratos se efect�a sobre el valor de los pagos o
abonos en cuenta por concepto de honorarios que reciba el contratista
(administrador delegado) como contraprestaci�n de los servicios de
intermediaci�n prestados al contratante, de conformidad con lo se�alado por el
art�culo 29 del Decreto 3050 de 1997.
Actualmente, este concepto
es v�lido, pero debe aplicarse en concordancia con lo ordenado sobre el tema de
retenci�n en la fuente por la Ley 633/00, por el decreto reglamentario 260/01 y
por los decretos reglamentarios de reajuste de cifras.
PREGUNTA 3
Cuando a
una instituci�n educativa de propiedad de una persona natural se le solicita
NIT, debe hacerse a nombre de la instituci�n, o se identifica con el NIT del
propietario?
RESPUESTA
La Orden Administrativa 0011 de diciembre /96, aparte A 1, "personas
a quienes se les asigna NIT", nos ense�a que esta identificaci�n para efectos
tributarios se expide o a personas naturales, con o sin identificaci�n nacional,
o a entidades jur�dicas as� constituidas. De donde se sigue que si un colegio es
de propiedad de una persona natural, se identificar� con el NIT del propietario.
De manera similar con el NIT del propietario se identifica un establecimiento de
comercio de una persona natural.
Atentamente,
JUAN PABLO GAITAN
MENDEZ
Delegado
Divisi�n Doctrina Tributaria DIAN .