Mayo
2 de 2001
Doctor
JORGE
IGNACIO HURTADO SOLIS
Jefe
Oficina Jur�dica
PROCURADUR�A GENERAL DE LA NACI�N
Carrera 5,
No. 15-80,
Bogot�, D.
C.
Ref: Radicado 012203 de febrero 22
de 2001
Impuesto
sobre las ventas
Aplicaci�n
Art�culo 78 Ley 633/00.
De acuerdo
con lo establecido en el art�culo 11 del decreto 1265/99, esta Divisi�n es
competente para absolver consultas escritas que se formulen sobre la
interpretaci�n y aplicaci�n de las normas tributarias nacionales, en sentido
general.
PREGUNTA
�Qu�
aplicaci�n debe darse al art�culo 78 de la ley 633 de 2000?
RESPUESTA
Atendiendo
a que este despacho ya se ha pronunciado sobre el asunto consultado, procurando
la unidad doctrinal, me permito
darle respuesta transcribi�ndole el
concepto n�mero 16833 de marzo 2
del presente ano, dirigido a la Divisi�n
Administrativa y Financiera de la Secretaria
General de
la Alcald�a Mayor de Bogot�, que dice:
"Las
modificaciones que las leyes introducen a las tarifas del impuesto sobre las
ventas, ordinariamente tienen incidencia econ�mica sobre los contratos, en
general. Cuando se trata de contratos de entidades p�blicas, este efecto tiene
implicaciones de car�cter presupuestal que revisten particular importancia, en
atenci�n a las normas que rigen la ejecuci�n del presupuesto de la Naci�n. Es
esta consideraci�n la que ha conducido a que el Gobierno y el legislador hayan
optado por precaver en alguna medida las consecuencias econ�micas resultantes
principalmente de la modificaci�n tarifaria del IVA.
En este
sentido, el decreto 1065 /84, al entrar en vigencia el r�gimen del impuesto
sobre el valor agregado, dispuso que en los contratos celebrados por entidades
de derecho p�blico o por empresas industriales y comerciales del Estado se
continuar�a aplicando la tarifa del impuesto vigente a la fecha de su
celebraci�n.
Luego, con
ocasi�n de la reforma introducida por la Ley 49 /90, se dispuso en el decreto
45/91 manejo similar respecto de los contratos administrativos suscritos antes
del de 1� de enero de 1991.
Igualmente en el decreto 1250/92, ante la reforma de L. 6/92. Posteriormente,
fue la propia Ley 223/95 la que en el par�grafo 4 del articulo 468 del Estatuto
tributario, orden�: "En el caso de contratos con entidades p�blicas, cuyas
licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad a la vigencia de esta Ley,
se continuar� aplicando la tarifa vigente en la fecha de adjudicaci�n de la
licitaci�n.'. Esta norma estuvo vigente hasta la expedici�n de la L. 488/98.
La L.
508/99, Ley del Plan de Desarrollo, en el art�culo 141, inciso 2�, orden�:
"Cuando se trate de contratos celebrados con entidades p�blicas, calendados con
anterioridad a la Ley 488 de 1998 o cuya resoluci�n de adjudicaci�n sea anterior
al 28 de diciembre de 1998, continuar�n sometidos al tratamiento del impuesto
sobre las ventas, que les correspond�a con anterioridad a dicha fecha, salvo que
sean modificados o prorrogados en cuyo caso se aplicar�n las disposiciones
vigentes a su modificaci�n o pr�rroga. Lo anterior ser� igualmente aplicable
respecto de los contratos celebrados mediante la modalidad de contrataci�n
directa, que con anterioridad al 28 de diciembre de 1998, se encontraban
suscritos por las partes.
Lo
previsto en el presente art�culo se entiende sin perjuicio de la reducci�n de la
tarifa general del IV A de que trata el art�culo 468 del estatuto
tributario."
Es sabido
que la Ley 508/99 fue declarada inexequible por sentencia C.557 del 16 de mayo
de 2000. Pero la sucesi�n normativa de que se ha hecho m�rito demuestra la
preocupaci�n por mantener estabilidad en las normas del impuesto sobre las
ventas, en cuanto que disposiciones posteriores puedan afectar la ejecuci�n
presupuestal correspondiente.
Dentro de
esta �ptica tenemos el art�culo 78 de la Ley 633/00 objeto de su consulta. Esta
norma ya no se refiere solo a la tarifa sino al r�gimen del impuesto sobre las
ventas. Por lo tanto, se aplica igualmente a bienes y servicios que han podido
ser objeto de variaci�n con la nueva ley en su calidad de gravados o excluidos
del impuesto, y a los dem�s cap�tulos que conforman el r�gimen del impuesto. En
todos estos aspectos ordena la ley que el r�gimen del impuesto sobre las ventas
aplicable a los contratos celebrados con entidades p�blicas o estatales, para
todos los efectos, ser� el vigente en la fecha de la resoluci�n o acto de
adjudicaci�n del respectivo contrato. Pero que si tales contratos con
modificados o prorrogados, a partir de tal hecho se aplicar�n las disposiciones
vigentes del impuesto sobre las ventas.
De lo
anteriormente expuesto se sigue que los contratos celebrados por entidades
p�blicas durante al a�o 2000, contin�an, por ejemplo, con la misma tarifa del
IVA bajo la cual se contrataron, hasta su terminaci�n, a menos que sean objeto
de modificaci�n o de pr�rroga, caso en el cual se aplicar� en ellos la nueva
tarifa ordenada por la Ley 633/00.
Ahora
bien, para el contratista que debe seguir facturando el 15% del IVA, el punto de
diferencia con la nueva tarifa no le ocasiona desequilibrio econ�mico por el
tratamiento del IVA descontable, toda vez que podr� llevarlo como factor de
mayor costo o gasto ya que, por expresa disposici�n legal, deja de ser impuesto
descontable. En efecto, la prohibici�n de tratar como costo o gasto el IVA, seg�n art�culos 88 y 493
del Estatuto Tributario, se refiere a este impuesto cuando se re�nan las
condiciones para ser tratado como descontable, seg�n el r�gimen pertinente del
impuesto sobre las ventas, IV A. Pero, si por disposici�n legal ya no es
descontable, por ejemplo por sobrepasar la tarifa del mismo impuesto a cargo del
responsable, entonces podr� leg�timamente llevarse como costo o gasto.
En cuanto
a si un reajuste de precios constituye o no una modificaci�n del contrato, para
efectos de lo previsto en el inciso 2� del art�culo 78 de la L. 633/00,
considera este despacho que s� lo es por cuanto afecta el precio de las
contraprestaciones convenidas."
Complementando lo anterior, en el concepto n�mero 19.067 de marzo 8,
�ltimo, en relaci�n con el porcentaje de retenci�n en la fuente a t�tulo del
IVA, que subi� del 50% al 75%, se expuso que tambi�n sobre este aspecto se
aplica lo previsto en el art�culo 78 de la misma Ley 633/00 en cuanto a la
estabilidad del r�gimen del IVA, en estos t�rminos:
"El
art�culo 78 de la Ley 633 de 2000 ordena:
Contratos celebrados
con entidades p�blicas. El
r�gimen del impuesto sobre las ventas aplicable a los contratos celebrados con
entidades p�blicas o estatales para todos los efectos ser� el vigente en la
fecha de la resoluci�n o acto de adjudicaci�n del respectivo contrato.
Si tales contratos son
modificados o prorrogados, a partir de la fecha de su modificaci�n o pr�rroga se
empezar�n a aplicar las disposiciones vigentes para tal momento.
Esta norma
consagra el principio de estabilidad del r�gimen del impuesto sobre las ventas
respecto de contratos celebrados por o con entidades p�blicas o estatales de
todo orden (nacional, departamental o municipal), de manera tal que, el r�gimen
vigente al tiempo de su celebraci�n, se mantiene durante su desarrollo, hasta el
final, salvo cuando sean objeto de modificaci�n o de pr�rroga.
Debe
resaltarse que el ordenamiento legal se refiere al r�gimen mismo del impuesto y
no solo a alguno de sus componentes, como seria la tarifa. Ahora bien, dentro
del r�gimen legal del tributo encontramos tambi�n la regulaci�n sobre la
retenci�n en la fuente a t�tulo de este impuesto, en el capitulo que regula
qui�nes son responsables del impuesto, con caracter�sticas que hacen diferente
esta regulaci�n de la de retenci�n en la fuente a titulo del impuesto sobre la
renta y del impuesto de timbre nacional.
En
consecuencia, a criterio de este despacho, la estabilidad del r�gimen del
impuesto sobre las ventas consagrada en el articulo 78 de la Ley 633 /00,
conlleva la correspondiente a la tarifa de retenci�n en la fuente a titulo del
mismo gravamen sobre contratos celebrados con antelaci�n a la vigencia de la Ley
633/ 00 y que contin�en desarroll�ndose bajo la nueva ley, mientras no sean
objeto de modificaci�n o de pr�rroga."
Finalmente, en relaci�n con los t�rminos de "resoluci�n o acto de
adjudicaci�n del respectivo contrato", le manifiesto que a criterio de este
despacho, expresado ya mediante el concepto n�mero 31255 de abril 19/01, que la
ley 663/00, a diferencia de lo que hab�a ordenado el inciso 2 del art�culo 141
de la Ley 508/99, no mencion� la contrataci�n directa, por lo cual "debe
entenderse que el beneficio est� referido a las contrataciones con formalidades sometidas
al proceso de licitaci�n p�blica de que trata el articulo 30 de la Ley 80 de
1.993. En consecuencia, deber� atenderse el postulado del art�culo
mencionado, cuando de contratos celebrados con entidades p�blicas se trate, y
por lo tanto el r�gimen del Impuesto sobre las Ventas a aplicar, ser� el vigente
al momento de la fecha de la Resoluci�n o acto de adjudicaci�n del contrato, y
referido como se dijo a las contrataciones con formalidades sometidas al proceso
licitatorio." He resaltado.
Espero que
lo expuesto satisfaga el objeto de su consulta.
Atentamente
JUAN PABLO
GAIT�N MENDEZ
Delegado
Divisi�n Doctrina Tributaria
Oficina Jur�dica DIAN