CIJUF

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 25039 DE 2002
ABRIL 26

DOCTOR
GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZÁLEZ
AVENIDA CARACAS N° 46 - 72
BOGOTÁ D.C.

REFERENCIA: CONSULTA N° 058745 DEL 15 DE AGOSTO DE 2001.

TEMA: IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.
DESCRIPTORES: SERVICIOS GRAVADOS.

FUENTES FORMALES: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULOS: 420 LITERAL A) NUMERAL 3° PARÁGRAFO 3°; 463; CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULO 338.
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales. En este sentido se emite el presente concepto.

Problema jurídico
¿La concesión de la producción y comercialización de licores destilados que un departamento celebra en ejercicio del derecho de monopolio sobre producción y comercialización de licores causa impuesto sobre las ventas?

Tesis jurídica
La concesión de la producción y comercialización de licores destilados que un departamento celebra en ejercicio del derecho de monopolio sobre producción y comercialización de licores en cuanto comporta la explotación de un intangible causa impuesto sobre las ventas.

Interpretación jurídica
Solicita el consultante revocatoria del concepto número 094781 del 28 de septiembre de 2000 emitido por este despacho, en cuanto allí se afirma, que respecto de los pagos recibidos por un departamento en virtud de un contrato de concesión con una empresa particular para la producción y comercialización de licores de cuyo monopolio es titular, se configura el concepto de prestación de servicios sujetos al impuesto sobre las ventas, cuya base gravable la integran la utilidad del departamento por las ventas que realicen los concesionarios en la proporción pactada, incluyendo la utilización de la fórmula industrial de producción y del nombre comercial, por constituirse propiamente en la remuneración atribuible al servicio prestado, sometiéndose a la tarifa general del impuesto.

Indica el consultante que estos criterios violan el artículo 366 de la Constitución Política, el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 60 de la Ley 488 de 1998 por las siguientes razones:

- El artículo 336 de la Carta Política: por cuanto señala de manera expresa que las rentas provenientes de monopolios rentísticos tienen destinación específica lo que imposibilita darles un tratamiento diferente como lo señala el concepto cuya revocatoria solicita, en cuanto al otorgarle al contrato de concesión el tratamiento de servicio se estaría cambiando la destinación de los recursos recaudados y creando impuestos, lo que solo corresponde hacerlo a la rama legislativa del poder público.
- El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que se desnaturalizó la esencia del contrato de concesión , por cuanto en su contenido, “habla de contrato de arrendamiento, de prestación de servicios, de intangibles, de suministros etc.”.
- El artículo 60 de la Ley 488 de 1998 por cuanto esta disposición señala como responsables del IVA a los productores y distribuidores de licores a quienes se les haya concedido el monopolio. Si la voluntad del legislador hubiera sido la de incluir como responsable del impuesto a las ventas a los departamentos, así lo habría establecido expresamente.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos, entre ellos en la sentencia 561 de marzo 11 de 1972 y en el concepto del mes de octubre de 2000 ha manifestado, que cuando el Estado percibe ingresos por prestar un servicio público, o por permitir el uso de una obra pública o cuando actúa a través de concesiones, no se causa el IVA con el fin de evitar distorsiones frente a la posibilidad de actuar directamente utilizando los elementos y medios del Estado o cuando por varias razones sea necesario utilizar la figura de la concesión manejada por un particular.

Y que el contrato de concesión no solo se celebra para la prestación de servicios públicos, sino también para la explotación de bienes y actividades, que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o a cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público y ese es el caso de los juegos de suerte y azar y de los licores que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio permitiendo su explotación como arbitrio rentístico y fuente de servicios públicos que le son inherentes a la función social del Estado, como son la salud y la educación respectivamente.

Aduce que por lo anterior el Honorable Consejo de Estado sostuvo el 28 de febrero del año en curso en providencias (sic) N° 94781 de septiembre de 2000 que tampoco fueron tenidas en cuenta por esta entidad, que cuando se trate de un contrato de concesión debe aplicarse el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992 que dice:
“Las tasas, peajes, y contribuciones que se perciben por el Estado o por las entidades de derecho público, directamente o a través de concesiones, no están sometidos al impuesto sobre las ventas”. Por otra parte sostiene que existen conceptos contradictorios a este, como son, entre otros, los conceptos números 004654 de agosto 18 de 1999; 030948 de octubre 26 de 1999; 100515 de octubre 13 de 2000, y 021428 de marzo 15 de 2001.
Respecto de lo anterior, este despacho considera:

En efecto, el concepto cuya revocatoria se solicita sostiene que el monopolio sobre la producción y comercialización de licores dentro del territorio departamental constituye un derecho para el departamento y tal derecho comporta la titularidad de intangibles como lo son las fórmulas y nombres comerciales que se pueden explotar en forma directa o mediante contrato, por lo que, cuando un departamento mediante contrato concede a otra persona el derecho a producir y comercializar los licores de cuyo monopolio es titular, está concediendo precisamente la licencia necesaria para el uso y explotación de los intangibles relativos a los bienes dados en concesión.

En el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se indica que son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización, o gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio público o uso público , así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizaciones, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Respecto del contrato anterior, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de junio de 1998 precisamente referido a la explotación del monopolio sobre juegos de suerte u azar expresó, que el contrato de concesión no sólo se celebra para la prestación de servicios públicos, sino también para la explotación de bienes y actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público. Es el caso de la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio y que permite su explotación como arbitrio rentístico y fuente de financiación de servicios públicos que le son inherentes a la función social del Estado, como lo son la salud y la educación respectivamente.

Ahora bien, como al conceder a otra persona el derecho a producir y comercializar los licores de cuyo monopolio es titular se está concediendo precisamente la licencia necesaria para el uso y explotación de los intangibles relativos a las actividades y bienes dados en concesión, esta autorización para la explotación constituye un servicio desde el punto de vista del régimen legal del impuesto sobre las ventas, generador del tributo, por cuanto entre los hechos generadores del impuesto se encuentra la prestación de servicios en el territorio nacional según lo prevé el estatuto tributario en su artículo 420, literal b). Esta misma norma señala como servicios susceptibles de generar el impuesto en Colombia, “las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles”, que se presten desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional según expresa disposición contenida en el parágrafo 3º, numeral 3º, literal a) del artículo 420 citado, por lo que es legítimo entender, que si la licencia para uso y explotación de un intangible, en las circunstancias previstas en la norma, constituye el hecho generador “servicio” gravado con el impuesto al valor agregado, IVA, en Colombia por tenerse como un servicio prestado en Colombia, con mayor razón la concesión de explotación de un intangible en Colombia, entre contratistas ubicados en el país, se constituye en un servicio generador del mismo impuesto, en tanto comporta una obligación de hacer.

Por tal razón, si la licencia para uso y explotación de un intangible constituye hecho generador gravado con el IVA, los contratos de concesión que involucren aspectos relativos a la explotación de un intangible en Colombia entre contratistas ubicados en el país, se constituye en un servicio generador del mismo impuesto. Y fundamenta aún mas el criterio jurídico expuesto, el hecho de que la concesión comprende, la licencia para la producción y explotación de fórmulas industriales y de nombres comerciales.

En virtud de lo anterior y dado que se configura el supuesto de hecho previsto en la ley como generador del tributo el concedente se torna responsable del impuesto sobre las ventas como prestador de servicios gravados y está legalmente obligado a satisfacer los deberes legales que te tal condición derivan, como son el recaudo y pago del impuesto, incluyendo las retenciones en la fuente a título del mismo impuesto y demás obligaciones formales correspondientes.

Conviene en esta oportunidad igualmente manifestar, que el monopolio en la producción y distribución de licores destilados no obstante constituir un arbitrio rentístico de los entes territoriales que no se puede ceder, si es posible para los departamentos en virtud del monopolio que explotan conceder la producción o distribución de los licores destilados nacionales, razón por la cual conforme a lo preceptuado por el artículo 60 de la Ley 488 de 1998, los productores o comercializadores de dichos productos a quienes se haya concedido en virtud del monopolio la producción o distribución por la entidad territorial, deben girar de manera directa el IVA generado en la venta o comercialización de esta clase de licores, a los fondos o direcciones seccionales de Salud, o al Fondo Distrital de Salud.
Por otra parte, es claro que el impuesto cedido al sector salud, como en efecto dispone el artículo 60 de la Ley 488 de 1998, es el determinado por los responsables en la venta de licores destilados nacionales a quienes se le haya otorgado la producción o comercialización por parte de los entes territoriales en virtud de la concesión. Las demás personas que comercialicen licores destilados de producción nacional, deben pagar el impuesto a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de las entidades recaudadoras autorizadas.

En relación con la violación del artículo 336 de la Constitución Política al considerar que se está dando destinación diferente a los ingresos provenientes de la explotación del monopolio rentístico, debe precisarse en primer lugar, que si bien es responsable del impuesto quien tiene el carácter de concedente en la condición de prestador del servicio, el sujeto incidido en materia del impuesto sobre las ventas es quien demanda la prestación del servicio, o lo que es lo mismo el concesionario es quien soporta la carga tributaria. La retribución que por la concesión percibe el concedente y que corresponde al ingreso proveniente del ejercicio del monopolio rentístico explotado a través de la concesión, no sufre ninguna merma o disminución por cuanto es simplemente base del cálculo del impuesto, el cual se debe agregar al valor pactado en el contrato de concesión.

Tratándose del impuesto sobre las ventas, al tenor de las prescripciones del artículo 447 del estatuto tributario, en la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque , considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición, por lo cual no existe la pretendida desviación de recursos provenientes de la explotación de los monopolios rentísticos.

Tampoco es cierto que con la interpretación que se hace en el concepto, cuya reconsideración se solicita se estén usurpando las funciones del Congreso, en cuanto es el artículo 420 del estatuto tributario el que somete a gravamen la prestación de servicios en el territorio nacional como hecho generador del impuesto sobre las ventas.

Por otra parte y como es de conocimiento general, el artículo 338 de la Constitución Política de 1991 prescribe, que en las leyes que establezcan tributos deben estar expresa y directamente determinados los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas, razón por la cual, tratándose de ingresos relativos a la concesión de la explotación de una industria que involucra la prestación del servicio de que se ha hecho mérito, no puede afirmarse que lo que provenga de esa explotación configura un impuesto o una tasa o una contribución. Por tal razón tampoco es de recibo lo expresado en el escrito de petición de revocación en el sentido de que en los contratos de concesión de licores y en relación con lo que se perciba de ellos sea aplicable el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992, por cuanto su aplicación procederá, cuando se trate de operaciones respecto de las cuales se verifique el presupuesto que se regula.

En lo que se refiere a los conceptos números 004654 de agosto 18 de 1999; 030948 de octubre 26 de 1999; 100515 de octubre 13 de 2000, y 021428 de marzo 15 de 2001 que según su criterio son contradictorios, una vez analizados por este despacho en el contexto de los interrogantes que los motivaron los encuentra acordes con la legislación que regula la materia.
Por todo lo anterior, este despacho ratifica en todas sus partes el concepto 094781 del 28 de septiembre de 2000 y reitera, que la concesión de la producción y comercialización de licores destilados que un departamento celebra en ejercicio del derecho de monopolio sobre producción y comercialización de licores por cuanto comporta la explotación de un intangible causa Impuesto sobre las ventas.

La jefe Oficina Jurídica,
Carmen Teresa Ortiz Rodríguez