DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Concepto 049786

Bogotá, D.C. agosto 9 del 2002      

 

 

Doctora

JEANETTE SANTACRUZ DE LA ROSA

Coordinadora Grupo De Consultas Uno

Superintendencia Bancaria de Colombia

Calle 7, No.4-49,

Bogotá  

Ref: Registro DIAN 0086, su radicación 2002010840-2  

De conformidad con el articulo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.  

TEMA  Procedimiento Tributario  

DESCRIPTORES PAGO DEL IMPUESTO  

FUENTES FORMALES Estatuto Tributario, artículos 102 y 516. Decreto 2076 de 1992, artículo 27.Código Civil, articulos1626  

PROBLEMA JURIDICO:  

Cuando un administrador fiduciario actúa como agente retenedor, puede asumir con sus propios recursos obligaciones tributarias derivadas del impuesto de timbre, cuando el contratista o contratante no ha situado los recursos necesarios para tal fin?  

TESIS JURIDICA:  

El administrador fiduciario, que actúa como agente de retención, sí puede asumir obligaciones tributarias derivadas de actuaciones de los patrimonios administrados toda vez que el agente retenedor del impuesto de timbre es responsable ante el Estado por el impuesto retenido y por las sanciones que puedan derivarse de su gestión.  

INTERPRETACION JURIDICA:  

El numeral 5° del artículo 102 del Estatuto Tributario ordena:  

"5. Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, loS fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea del caso. Para tal efecto, se le asignará un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre.  

Las sociedades fiduciarias presentarán una sola declaración por todos los patrimonios autónomos. La sociedad fiduciaria tendrá una desagregación de los factores de la declaración atribuible a cada patrimonio autónomo a disposición de la DIAN para cuando esta lo solicite.  

Los fiduciarios son responsables por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos así como de la sanción por corrección, por inexactitud, por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones.  

Con cargo a los recursos del fideicomiso, los fiduciarios deberán atender el pago de los impuestos de ventas, timbre y de la retención en la fuente, que se genere como resultado de las operaciones del mismo, así como de sus correspondientes intereses moratorios y actualización por inflación cuando sean procedentes.  

Cuando los recursos del fideicomiso sean insuficientes, los beneficiarios responderán solidariamente por tales impuestos retenciones y sanciones".  

De la norma transcrita, queda claramente establecido que les corresponde a las sociedades fiduciarias actuar como agentes de retención en la fuente de los impuestos nacionales que se causen sobre los pagos o abonos en cuenta que realicen en desarrollo del contrato de fiducia, así como declarar y pagar los impuestos retenidos.  

Las obligaciones fiscales de carácter formal que pudieren surgir frente al fideicomiso como responsable del impuesto de timbre o agente retenedor, deben ser cumplidas por el fiduciario bajo el NIT especialmente asignado para el efecto y efectuar el pago de las mismas pero con cargo a los recursos del Patrimonio autónomo. El régimen del impuesto de timbre nacional, en el artículo 516 del Estatuto Tributario, ordena: "Son responsables por el impuesto y las sanciones todos los agentes de retención, incluidos aquellos que, aun sin tener el carácter de contribuyentes, deben cumplir las obligaciones de éstos por disposición expresa de la ley."  

Cuando no se trate de un contrato de fiducia sino de un encargo fiduciario, por ser éste un contrato de representación, deberá aplicarse lo previsto en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 que establece que "el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre las renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor".  

Ahora bien, el artículo 27 del Decreto 2076 de 1.992 dispone que actuarán como agentes de retención del impuesto de timbre, y serán responsables por su valor total:  

1.       Los notarios por las escrituras públicas.

2.       Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria (D.R. 180/93. Art 3).

3.       Las entidades de derecho público, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

4.       Las personas jurídicas, las sociedades de hecho y demás asimiladas.

5.       Las personas naturales o asimiladas que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a $1.005.500.000 (año 2.002).

6.       Los agentes diplomáticos del gobierno colombiano, por los documentos otorgados en el exterior.

7.       Los bancos por el impuesto correspondiente a los cheques.

8.       Los almacenes generales de depósito por los certificadlos y bonos de prenda.

9.       Las entidades de cualquier naturaleza, por la emisión de títulos nominativos o al portador .  

Agrega en el Parágrafo 2°: "Cuando en un documento o actuación intervenga más de un agente retenedor de los señalados en los numerales uno (1) a cinco (5) del presente artículo, responderá por la respectiva retención, el agente de retención señalado conforme al orden de prelación de los mismos numerales. En caso de que intervengan en el documento o actuación, varios agentes de retención de la misma naturaleza de los enumerados en los diferentes numerales mencionados, responderá por la respectiva retención, respetando dicho orden de prelación, la entidad o persona que efectúe el pago."  

En lo referente al pago de una obligación tributaria por un tercero, este Despacho se ha pronunciado en varios conceptos, indicando que en materia tributaria se establece la responsabilidad directa del pago en el contribuyente o responsable, pero eso no impide que un tercero, en nombre del contribuyente, realice el pago de los impuestos, sanciones, intereses, anticipos y actualizaciones que se deriven de un hecho generador.  

Al no existir dentro del ordenamiento fiscal norma que regule directamente el tema, se debe acudir al Código Civil en el que se contempla lo relativo a quién puede efectuar el pago, como una de las formas de extinguir la obligación. Debe entenderse por pago, según el artículo 1626 del Código Civil, "la prestación de lo que se debe". Y el artículo 1630, ibídem, es del siguiente tenor:

"Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. /.../".  

Cuando. un tercero paga por un deudor tributario, a la Administración tributaria (Estado), que es el acreedor, es indiferente quién efectúa el pago, toda vez que lo fundamental es que se satisfaga la deuda insoluta. Por tanto, las acciones que se puedan derivar de tal actuación entre el tercero que paga y el contribuyente, serán de carácter civil, ajenas al campo tributario, y en ningún evento podrá el tercero compeler a la Administración de Impuestos a subrogar o ceder las obligaciones y privilegios que la ley le ha dado en forma especial para el cobro coactivo de las deudas fiscales.

Atentamente,

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Jefe Oficina Jurídica