DIRECCION DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES
Concepto 051408
Bogotá D. C. agosto 14 del
2002
Doctor
HERNANDO RUBIANO PADILLA
CALLE 86 No.7-86
Bogotá, D. C.
Ref: Consulta radicada bajo el
No 33361 del 23 de mayo de 2002
De conformidad con el artículo
11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver de
manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y
aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se
emite el presente concepto.
TEMA
Impuesto sobre la Renta y Complementarios
DESCRIPTORES
PERDIDAS FISCALES
FUENTES FORMALES
Ley 716 de 2001, artículo 20.
PROBLEMA JURIDICO:
Qué criterios se deben emplear
para calificar como distintas las actividades generadoras de renta de las
sociedades fusionadas o absorbidas, para que proceda el traslado de pérdidas
fiscales?
TESIS JURIDICA:
Para determinar si se trata de
actividades generadoras de renta distintas entre la sociedad absorbente y la
fusionada, debe tenerse en cuenta la actividad económica principal.
INTERPRETACION JURIDICA:
El Parágrafo 2° del artículo 147 del Estatuto
Tributario tal como fue adicionado por el artículo 20 de la Ley 716 del 24 de
diciembre de 2001, establece:
"PARAGRAFO 2°
En casos especiales el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá
autorizar a las sociedades la compensación de las pérdidas fiscales sufridas
en cualquier año o periodo gravable, con las rentas líquidas que obtuvieren
dentro de los siete periodos gravables siguientes, en ningún caso, serán
deducibles las pérdidas originadas en la venta de activos fijos, a los que se
les amplía el plazo por dos años. (sic)
Las pérdidas de las sociedades
además de no ser trasladables a los socios, tampoco lo serán respecto de las
sociedades absorbentes o de las que resulten de una fusión cuando la
actividad generadora de renta de la sociedad absorbida o fusionada sea
distinto. (sic) En todo caso para que las pérdidas sean admitidas
tendrán que cumplir con todos los requisitos legales y en particular con la
condición de tener relación de causalidad con la actividad productora de
rentas.
En todos los casos en que la
Administración de Impuestos Nacionales encuentre indicios sobre la
improcedencia de las pérdidas fiscales declaradas o compensadas por el
contribuyente, el término de firmeza de las declaraciones de rentas
correspondientes a los años gravables en que se originen y compensen las
pérdidas será de cinco años siempre y cuando se compruebe la improcedencia."
Subrayo.
Ahora bien, para establecer si
se trata de actividades generadoras de renta distintas, debe tenerse en cuenta
la actividad económica principal y acudiéndose como elemento auxiliar de
interpretación a las normas mercantiles que regulan lo relativo al objeto
social de las sociedades como lo es el ordinal 4° del artículo 1110 del Código
de Comercio que establece que en la escritura de constitución de las
sociedades comerciales debe expresarse el objeto social, esto es, la empresa o
negocio de la sociedad, debiéndose hacer una enunciación clara y completa de
las actividades principales, será la actividad económica principal la que se
debe tener en cuenta para determinar si se trata de actividades generadoras de
renta distintas entre la sociedad absorbente y la fusionada.
Por lo tanto, teniendo en cuenta
el objeto social de las sociedades involucradas y dentro de éste la actividad
económica principal, puede establecerse si la sociedad absorbida o fusionada
desarrolla actividades generadoras de renta distintas de las de la absorbente
o fusionante, en cuanto que debe existir identidad plena respecto de la
actividad económica principal de las sociedades absorbentes y absorbidas o de
las fusionadas.
No obstante, lo que debe imperar
es la verdad real sobre la formal, teniendo en cuenta que no es raro que en el
objeto social se enuncien varias actividades económicas, pero verdaderamente
se desarrolla solo una que corresponde a la actividad económica principal.
De otra parte, la clasificación
de Actividades Económicas hecha por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales en la Resolución 8587 de 1998, puede servir apenas de criterio
orientador, toda vez que si bien asigna un código a las distintas actividades
económicas, ello no es criterio absoluto de diferenciación: a manera de
ejemplo podemos señalar que, no obstante tratarse de la misma actividad
económica, la citada
Resolución asigna código
distinto a la construcción de edificaciones para uso residencial y para uso no
residencial; así también al comercio al por mayor y al por menor del mismo
producto.
Atentamente,
JAIME GARZON BACCA
Jefe División de Normativa y
Doctrina Tributaria