DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Concepto: 083237
Bogotá D.C. diciembre 30 del 2002

PROBLEMA JURIDICO:

Para efectos de la retención en la fuente a título del Impuesto Sobre la Renta, respecto de la explotación económica del soporte lógico (software) cuando no hay transferencia de la titularidad del derecho de dominio sobre el intagible, la tarifa que debe aplicarse es la correspondiente al concepto compras o la prestación de servicio calificado?

TESIS JURIDICA:

Para efectos de la retención en la fuente a título del Impuesto Sobre la Renta, el licenciamiento como una forma de explotación económica del soporte lógico (software) en cuanto no implica transferencia de la titularidad del derecho de dominio sobre el intangible, comporta la prestación de un servicio calificado y como tal, la retención en la fuente corresponde al concepto de honorarios.

INTERPRETACION JURIDICA:

Se solicita  la revocatoria del Concepto No. 110964 de diciembre 27 de 2001, en el cuál, este Despacho reiteró la posición de que la tarifa de retención en la fuente en el licenciamiento de programas de computador a título de Renta,  es la correspondiente al concepto de honorarios.

Son argumentos de la petición:

Que la disposición de algunos de los derechos reales que integran la propiedad intelectual del intangible denominado software: uso, goce y disposición, por el hecho de efectuarse de manera individual, no desvirtúa la naturaleza del negocio jurídico como venta, para convertirlo en una prestación de servicio, toda vez, que hay disposición de un derecho patrimonial por voluntad de las partes.

Que en la compra de  un programa de computador, no existe en quien vende, la obligación de hacer, elemento requerido en la definición fiscal para que se considere la actividad como un servicio, habida cuenta, que lo que se le exige es una obligación de dar, consistente en entregar el medio físico que contiene el programa, su licencia e instrucciones de uso.

Que la interpretación oficial plasmada en el concepto cuya revisión se pide,  podría paralizar la actividad de comercio de software y con ello el acceso a la tecnología de los distintos sectores del país.

Ahora bien, fueron fundamentos jurídicos del pronunciamiento que se revisa y que ha sido reiterado, el considerar que la comercialización de los programas de computador, en los que  no hay transferencia de dominio de los derechos patrimoniales de quien los creó, sino el permitir su uso y goce a través de un contrato de licencia, es un servicio calificado; pues en él,  no hay  posibilidad de que el programa, aunque incorporado en un continente material, pueda ser de libre disposición o modificación del usuario, como si lo sería de haberse transferido su pleno dominio. Es un servicio calificado en que no hay mediación de una relación laboral y del que su retribución o contraprestación obedece por tanto, al concepto de honorarios, cuyos ingresos cuentan con una tarifa de retención en la fuente específica.

Esta interpretación se ha mantenido en todos los Conceptos relacionados con el tema, que se pueden tener como consolidados en el No. 003133 del 18 de enero de 2002, en el que, previo estudio de la naturaleza de cada una de las operaciones de explotación económica que pueden recaer sobre los soportes lógicos como creación intelectual de su autor, se advierte que éstas son de dos clases: aquellas en que hay venta de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por parte de su titular o lo que es lo mismo, ejerciendo el derecho real de disposición de estos, y aquellas en las que por no haber transferencia de los derechos patrimoniales sobre el desarrollo inteligente o soporte lógico, se trata de un licenciamiento y autorización para su uso, del cual, la legislación prevé que comporta la prestación de  un servicio. (Artículo 556 numeral 3o del Código de Comercio). Ambas operaciones sinembargo, se pueden ejecutar directamente o por intermedio de otros, sin que ello las desnaturalice como tales.

Siendo así, los argumentos propuestos para revocar la posición doctrinal de esta Oficina, no son de recibo para el efecto, por cuanto  el permitir el uso del software mediante licencia, no implica la venta del derecho real de uso que el propietario tiene sobre el mismo,  de manera tal, que se convierta en uso  exclusivo para quien se le licencia, ni constituye para su propietario prohibición o limitación de utilizarlo directamente o de conceder licenciamiento a otras personas; luego es evidente, que persisten para él, las facultades de uso goce y disposición, como características inherentes de la propiedad.

En este evento, la contraprestación pagada por el licenciamiento otorgado y en virtud del cuál usualmente se limita  de manera expresa al adquirente del servicio calificado, la utilización y por ende la disposición sobre el intangible, corresponderá a honorarios por tratarse como se indicó.

Por tanto,  al no existir modificación legal alguna al respecto, con los mismos argumentos expuestos, en el Concepto No. 003133 del 18 de enero de 2002, para no ser repetitivos, se Confirma la posición expuesta en el Concepto 110964 de diciembre 27 de 2001 cuya reconsideración se solicita. Para su conocimiento, se remite el concepto mencionado como soporte de esta decisión.

En consecuencia, la retención en la fuente a título de renta por concepto de honorarios, se aplicará sobre los pagos o abonos en cuenta que realicen las personas jurídicas, las sociedades de hecho y las demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores en favor de los contribuyentes del impuesto sobre la renta que sean personas jurídicas y asimiladas, a la tarifa del once por ciento (11%). Y cuando el beneficiario del pago sea una persona natural, la tarifa de retención es del diez por ciento (10%), salvo que del contrato se desprenda que los ingresos que obtendrá esa persona natural, superan en el año gravable 2002, el valor de noventa y cinco millones cien mil pesos ($ 95.100.000) o  cuando los pagos o abonos en cuenta realizados durante el ejercicio gravable por un mismo agente retenedor a una misma persona natural superen en el año gravable 2002 el valor  antes citado, casos en que la tarifa aplicar será del 11%. En el último de los casos enunciados, la tarifa del once por ciento (11%) se aplicará a partir del pago o abono en cuenta que sumado a los pagos realizados en el mismo ejercicio gravable exceda de dicho valor.

Las condiciones y tarifas enunciadas, se encuentran determinadas en el Decreto 2794 de 2001, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 633 de 2000, que modificó el artículo 392 del Estatuto Tributario.

CTOR/EYPH