TEMA. GMF
DESCRIPTORES. Devolución- Efectos fallo Corte Constitucional

FUENTES FORMALES Art.879 Num10. Decreto 405/01 Art.17 Num 2o.
De conformidad con la competencia atribuida por el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 1° de la Resolución 5467 de junio 15 de 2001, este Despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarlas nacionales. En este sentido se resuelve su consulta.

PROBLEMA JURIDICO
¿Procede la devolución de Impuesto a las transacciones Financieras ITF (2*100) y del Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF retenidos por las entidades financieras a las ARS, antes de la sentencia de la Honorable Corte Constitucional C-828 de 2001?

TESIS JURIDICA
Las sentencias sobre exequibilidad de las normas tienen efectos hacia el futuro, y sólo tienen alcance retroactivo cuando así se señala expresamente en la sentencia para el caso.

INTERPRETACION JURIDICA
Sea lo primero manifestar que han sido diferentes las leyes y decretos que han regulado los impuestos que han gravado las operaciones financieras, los cuales han tenido regulación propia e independiente, con vigencia específica, y por lo tanto los pronunciamientos sobre uno de ellos no se hace extensivo a los demás, por su independencia.
Para el año 2000 en principio tuvo aplicación la Ley 508 de 1999 de acuerdo a la regulación contenida en los artículos 116 a 122, reglamentada por el decreto 2578 del citado año, disposiciones que estuvieron vigentes hasta el 26 de mayo de 2000, con ocasión de la Sentencia C-557 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de la Ley 508 de 1999.
En vigencia de estas disposiciones, mediante el Concepto 039121 de 2000, se consideró sobre lo pertinente:
"De tal manera, que en el régimen contributivo una vez los recursos son girados como UPC a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS 5), es decir, que se produce el proceso de giro y compensación previsto en el régimen contributivo de la Ley 100 de 1993, los recursos entran a formar parte de la EPS y por lo tanto toda transacción que realicen estas entidades con dichos recursos se encuentran gravados con el impuesto a las transacciones financieras en mención. En cuanto a las entidades administradoras del régimen subsidiado, una vez recibidos los recursos correspondientes al valor de la UPC subsidiada, las transacciones financieras que realicen con éstos igualmente se encuentran gravadas en la medida que son recursos propios de la receptora. "
Ahora bien con ocasión de los Decretos 955 (Declarado inexequible por sentencia C- 1403 de octubre de 2000) y 966 de 2000, donde de nuevo se reguló el impuesto a las transacciones financieras para el año 2000, el Despacho sobre el particular mediante el Concepto 052762 de junio 2 de 2000, en términos generales mantuvo la posición anterior, por lo que una vez producido el proceso de giro y compensación previsto por la Ley 100 de 1993, toda transacción realizada con dichos recursos que le correspondieran a la entidad promotora de salud, como en este caso a las ARS, se encontraba gravado con el impuesto a las transacciones financieras.
A su vez, el artículo 17 de la ley 608, publicada en el Diario oficial 44129 del 15 de agosto de 2000, reguló de nuevo el impuesto a las transacciones financieras para el año 2000, reglamentado por el Decreto 2025 de ese año, manteniéndose el criterio ya citado.
Mediante la Ley 633 de 2000, se reguló el Gravamen a los Movimientos Financieros, señalando el numeral 10 del artículo 879 del estatuto Tributario que hace referencia a las exenciones del tributo:
Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a la entidad promotora de salud, a la administradora del régimen subsidiado o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.
Es así como la Honorable Corte Constitucional se pronunció sobre esta norma, relativa a la Ley 633 de 2000, incorporada en el Estatuto Tributario, mediante sentencia C-828 de agosto 8 de 2001 Expediente D-3390, señalando:
" 22. El GMF impuesto a las transacciones entre las EPS y las IPS y las transacciones entre las ARS y las IPS, no puede aplicarse sobre los pagos del servicio de salud que pertenecen al Plan Obligatorio de Salud definido legal y jurisprudencialmente cuando se tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida e integridad física. Por ello, tal y como prescribe la ley para las EPS también, las IPS deben llevar contabilidad separada en la que se diferencien los recursos por pagos en la prestación de los servicios del POS y los recursos obtenidos por otros servicios complementarios o suplementarios.. ...” Ahora bien, en relación con los efectos de los fallos en desarrollo del control judicial de constitucionalidad los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, fijan el alcance de los mismos en los siguientes términos:
ART. 45.-Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.
ART. 48.-Alcance de las sentencias en el Ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:
1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace tiene carácter obligatorio general.
2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces
De esta manera, es claro que las sentencias sobre la exequibilidad de una norma, tienen efecto para el futuro, y sólo son retroactivas cuando en el mismo texto se establezca esta aplicabilidad, aspecto que no ocurrió en relación con la sentencia C- 828 de 2001.
Finalmente, es preciso tener en cuenta que la exequibilidad del numeral 10° del artículo 879 del Estatuto Tributario, sólo aplica para los recursos del Plan Obligatorio de Salud girados por las EPS o las ARS a las IPS, a partir del mencionado pronunciamiento de la Corte Constitucional.

Atentamente,

YOMAIRA HIDALGO ANIBAL
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria