Ref. : Consulta radicada bajo el número 84184 del 15 de noviembre de 2001

TEMA : Retención en la fuente
DESCRIPTORES: Excepción de retención por adquisición de productos agrícolas

FUENTES FORMALES. Articulo 401 E. T.
Articulo 1" Decreto 1390/93
Artículos 1° y 2° Decreto 508/94
Articulo 27 Código Civil
Artículos 1° y 3° Decreto 2000/91
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999. este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales. En este sentido se emite el presente pronunciamiento.

PROBLEMA JURIDICO
La excepción de la retención en la fuente a título del impuesto de renta y complementarios prevista para los pagos o abonos en cuenta en las transacciones de productos agrícolas o pecuarios sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria. aplica a todas las transacciones realizadas a través de las bolsas de productos agropecuarios aprobadas por la Superintendencia de Sociedades ?

TESIS JURIDICA 1
La excepción de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta prevista para los pagos o abonos en cuenta en las transacciones de productos agrícolas o pecuarios sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria, aplica única y exclusivamente a las transacciones realizadas a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A.

INTERPRETACION JURIDICA
El Doctor LUIS ARANGO NIETO. en su condición de Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural encargado de las Funciones del Despacho del Ministro, solicita a esta Oficina. con fundamento en lo dispuesto el numeral 1° del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, se revoquen los conceptos No 043011 del 24 de mayo de 2001 y 073439 del 14 de agosto de 2001 proferidos respectivamente, por la División de Normativa y Doctrina Tributaria por cuanto los encuentra contrarios a la Constitución Política ya la Ley al haberse hecho extensivo el tratamiento previsto en los Decretos 1390 de 1993 y 508 de 1994 relacionado con la retención en la fuente, a todas las bolsas de productos agropecuarios que se hallen inscritas como tales ante la Superintendencia de Sociedades.
Sostiene que el contenido de los conceptos sobre los cuales se solicita la revocatoria directa, constituye una verdadera manifestación de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos jurídicos, como palmariamente lo expresa el artículo 264 de la ley 223 de 1995. Basta una simple comprobación por parte de la DIAN, para determinar que los conceptos mencionados están siendo utilizados para no practicar la retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que se realizan a través de otras bolsas de productos agropecuarios, como la Bolsa Agropecuaria Colombiana. S.A" BACSA" lo cual pone de manifiesto que los conceptos aludidos están produciendo efectos jurídicos.
Como normas violadas con la interpretación fijada a través de los conceptos cuya reconsideración se solicita, señala las siguientes:
a) El Decreto 1390 de 1993 y 508 de 1994 al hacer extensivo el tratamiento a todas las Bolsas Agropecuarias. mientras que estas normas señalan que los pagos o abonos en cuenta relativos a las operaciones realizadas a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria no son objeto de retención .
b) Los artículos, 1° y 3° del Decreto 2000 de 1991 en consideración a que en ninguna de estas normas se hace alusión a la existencia de una Bolsa Nacional Agropecuaria que regula la Constitución y el funcionamiento de Bolsas Agropecuarias Regionales, afirmación que basada en lo que los propios conceptos llamaron suposición sirvió de fundamento a los conceptos expedidos.
c) El artículo 27 del Código Civil, al desatender el tenor literal de las normas, modificando el régimen reglamentario de dicho beneficio para hacerlo extensivo a todas las bolsas agropecuarias.
d) Los artículos 6° y 123 de la Constitución Política al hacer una interpretación extensiva o analógica sobre exenciones tributarias y modificar mediante el concepto una obligación tributaria con lo cual el intérprete se extralimitó en sus funciones.
Como fundamento de la violación de las normas citadas, expone lo siguiente: De la simple lectura de los textos legales de los artículos citados en el Concepto No.043011 del 2001 resulta de bulto que la "suposición" efectuada por la División de Normativa y Doctrina Tributaria en el concepto mencionado, es simplemente eso, una suposición ( que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa "Fingir, dar existencia ideal a lo que realmente no la tiene) que, por su naturaleza, carece de todo sustento fáctico, además de carecer de asidero legal, si se tiene en cuenta que las normas a las cuales alude el concepto, en ninguna parte hacen referencia a la existencia de una Bolsa Nacional Agropecuaria que reglamente la constitución y el funcionamiento de Bolsas Agropecuarias Regionales.
Es equivocado, erróneo y antijurídico, pretender colegir, como se hace en los aludidos conceptos, la existencia de dos categorías de bolsas, una nacional y otra regional, distinción ésta que las referidas normas no advierten en ninguno de sus apartes. Las disposiciones del Decreto 2000 de 1991 invocadas en los conceptos prevén de manera clara, que "las Bolsas de Productos Agropecuarios deberán organizarse como sociedades anónimas ...", como está organizada la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., que es la destinataria del beneficio tributario, lo cual -no permite deducir, como se hace en los conceptos, la existencia de una bolsa nacional que reglamente a las bolsas regionales, máxime cuando tal aseveración se hace basándose en simples "suposiciones" como textualmente se señala en el concepto 043011 cuando se expresa "... que el conjunto normativo SUPONE la existencia de una Bolsa Nacional Agropecuaria, que reglamenta la constitución y funcionamiento de un número indeterminado de empresas, o Bolsa Agropecuarias Regionales. .."
Cuando el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1390 de 1993 y 508 de 1994 consagrando el beneficio tributario a favor de las operaciones realizadas en fa "Bolsa Nacional Agropecuaria" se refirió a una persona jurídica especifica que responde a la razón social de Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., constituida mediante Escritura Pública No.1365 del 4 de agosto de 1979 como una sociedad de economía mixta del orden nacional, toda vez que su capital estaba integrado con recursos públicos y privados, representando aquellos un 38% aproximadamente, del total de la participación accionaria según consta en la mencionada escritura.
El articulo 43 del Decreto Ley 3130 de 1968, vigente al momento de expedirse los Decretos 1390 de 1993 y 508 de 1994 establecía:
"Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta tienen las prerrogativas y beneficios específicos que les reconocen las Leyes, y los generales aplicables a esta clase de organismos "
La Bolsa Nacional Agropecuaria. en la fecha en que se expidieron los Decretos 1390 de 1993 y 508 de 1994. era la única Bolsa de Productos Agropecuarios existente en Colombia. tal como lo certifica la Superintendencia de Sociedades, mediante comunicación radicada con el número 330-043440 de octubre 22 de 2001, expedida por el doctor Gerardo Tortello Ditta, coordinador Grupo de Sociedades, con reglamentación especial de dicha Superintendencia la cual adjunto como prueba.
Resulta pues de manera incuestionable afirmar que la persona jurídica a la cual se refieren los Decretos 1390 de 1993 y 508 de 1994, es la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., circunstancia que fue conocida por el Gobierno Nacional al expedir tales decretos, como quiera que era accionista de la misma, primero a través del IDEMA y luego, a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
De suerte que, por la importante participación estatal que existía desde el momento mismo de la Constitución de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., como en efecto se conserva ahora, el Gobierno Nacional, con fundamento en los artículos 365 y 401 del Estatuto Tributario y en la facultad reglamentaria constitucional prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, expidió los Decretos 1390 de 1993 y 508 de 1994, consagrando el beneficio tributario varias veces mencionado, en favor de las negociaciones realizadas a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. entidad descentralizada del orden nacional, como quiera que se constituyó como sociedad de economía mixta del mismo orden.
La División de Doctrina hace una interpretación del Decreto 508, a todas luces contraria a derecho, como quiera que extiende el beneficio tributario consagrado en dicha norma a las operaciones que se realicen en todas las bolsas de productos, cuando la norma en mención sólo hace referencia expresa a la Bolsa Nacional Agropecuaria, haciendo caso omiso de la aplicación del principio de hermenéutica jurídica reconocido reiteradamente por la jurisprudencia, según el cual las normas que consagran exenciones son de interpretación y aplicación restrictiva. razón por la cual no le es dable al intérprete hacer una aplicación extensiva o analógica para incorporar a otras personas que se beneficien de la exención, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades.
Como se pone de manifiesto en los artículos citados de los Decretos 1390 de 1993 y 508 de 1994. el beneficio tributario se consagra para los pagos o abonos en cuenta en las transacciones realizadas a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria, la cual, como ya se anotó. corresponde a la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., que era la única Bolsa Agropecuaria existente en el país al momento de expedirse los citados Decretos, tal como consta en la certificación suscrita por la Superintendencia de Sociedades violándose también lo dispuesto en el. articulo 27 del Código Civil, toda vez que el intérprete, no obstante la evidente claridad de los decretos varias veces citados, desatendió el tenor literal de los mismos con el pretexto de consultar su espíritu.
Como corolario de lo expuesto respecto de las violaciones de los artículos y Decretos antes citados así como del artículo 27 del Código Civil, se hace imperativo afirmar que la División de Normativa y Doctrina Tributaria, al hacer interpretaciones extensivas o analógicas en materia de exenciones tributarias y al infringir lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil otorgando un beneficio tributario a personas jurídicas que la norma no prevé modificó mediante conceptos, una obligación tributaria afectando el régimen reglamentario que las regula, lo cual resulta antijurídico por cuanto rebasa las funciones a ella expresamente consagradas en el Decreto 1265 de 1999.
Finalmente en relación con los argumentos adicionales considerados en el concepto 073439 del 14 de agosto de 2001, en el sentido de que el beneficio debe ser extendido a todas las bolsas agropecuarias, por cuanto una interpretación distinta violaría los principios de generalidad e igualdad que debe contener toda ley sostiene que no tiene asidero alguno afirmar, que cuando la normatividad otorga beneficios tributarios a una bolsa agropecuaria, cuya naturaleza es la de sociedad de economía mixta pueda estarse violando el principio de igualdad respecto de otras bolsas agropecuarias que no tienen esta misma naturaleza. La igualdad exige el mismo tratamiento para los organismos o sujetos que se encuentren en circunstancias similares y regulaciones diferentes cuando se advierten características no coincidentes, como la que se predica de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A.. que es una entidad descentralizada del orden nacional. mientras que las demás bolsas agropecuarias. no tienen naturaleza de sociedades de economía mixta.
Al respecto. este Despacho considera:
En ejercicio de la potestad reglamentaria el ejecutivo. expidió el Decreto Reglamentario 1390/93. que en su artículo 1° prescribe:
"A partir de la vigencia del presente Decreto no se efectuará retención en la fuente sobre las adquisiciones de productos agropecuarios cuyo valor no exceda de $ 390.000.00. ni en aquellas transacciones que se realicen a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria"
Resalta el Despacho -
También en los artículos 1° y 2° del Decreto 508 de 1994, en relación con las operaciones de compra de bienes o productos agrícolas o pecuarios, se señaló como sujeto a través del cual podía accederse a la exclusión de retención a la Bolsa Nacional Agropecuaria.
Es así como en estos artículos se dispuso:
"No se practicará retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria por concepto de compra de bienes o productos agrícolas o pecuarios sin procesamiento industrial o con transformación industrial primarias. cualquiera fuere su cuantía".-Resalta el Despacho-
"La modificación prevista en el articulo 2° del Decreto 2595 de1993, referente al articulo 1° del Decreto 1393 de 1993. debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto por éste último para las transacciones realizadas a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria"-
Resalta el Despacho -
Como se desprende de su tenor literal las prescripciones de los artículos 1° del Decreto 1390 de 1993 y 1° y 2° del Dcto. 508 de 1994 y sus disposiciones aplican respecto de las transacciones que se realicen únicamente a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A.
Los artículos 1° y 3° del Decreto 2000 de 1991, hacen exclusiva relación a las "Bolsas de Productos Agropecuarios", sus actividades. forma de organización y requisitos que deben cumplir para que el Superintendente de Sociedades les otorgue el permiso de funcionamiento. por lo cual lo expresado respecto de estos artículos en el Concepto 043011 no corresponde a lo que en ellos se prescribe.
También gramaticalmente es forzoso concluir que las normas están singularizando. Al indicar "Bolsa Nacional Agropecuaria ", sin que pueda colegirse que los Decretos se refirieron a las Bolsas Nacionales agro pecuarias como medios de transacción de dichos productos.
Adicionalmente de considerar el tenor literal de los artículos. 1° del Decreto 1390 de 1993 y 1° y 2° del Decreto 508 de 1994, dado el contexto en que fueron expedidos precisamente por su claridad considera el Despacho que no es fundado interpretar, que, cuando en las normas se expresa Bolsa Nacional Agropecuaria, se esta refiriendo a la bolsas nacionales agropecuarias máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, que señala "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento."
De acuerdo con la jurisprudencia y doctrina vigente, toda disposición que prevé a tratamientos de beneficio exceptivos a los generales, es de aplicación e interpretación restringida, razón por la cual no puede aplicarse de manera extensiva so pretexto de realizar una interpretación finalística.
Como lo sostiene el consultante. en la fecha de la expedición de los Decretos que consagraron el tratamiento exceptivo, la única entidad denominada Bolsa Nacional Agropecuaria era, como actualmente lo es. la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A; por esta razón necesariamente debe concluirse que cuando en los artículos transcritos se menciona Bolsa Nacional Agropecuaria. se está refiriendo a la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., dado el carácter de entidad descentralizada cuyas actividades el ejecutivo quiso incentivar por ese mecanismo.
No obstante. es de advertir que este tratamiento exceptivo no conlleva en si mismo una exención del impuesto de renta por cuanto al constituir la retención en la fuente un simple mecanismo que tiene como finalidad conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause, el no practicarse no significa que el sujeto pasivo respecto del cual se verifican los supuestos de hecho previstos en la ley como generadores de la obligación tributaría sustancial quede exonerado de impuesto. Solo se exceptúa de la práctica de la retención a titulo del impuesto sobre la renta a quien realiza el pago o abono en cuenta si se dan los requisitos para el efecto, sin que implique exoneración del tributo.
Por las consideraciones expuestas se revocan los conceptos Nos.043011 del 24 de mayo del 2001 y 073439 del 14 de agosto del 2001 y todos los demás que le sean contrarios.

Atentamente.

YOMAIRA HIDALGO ANIBAL
Jefe Oficina Jurídica (A)
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales