Concepto 011996
febrero 27 del 2002
Bogotá D.C.
Señora
LILIANA VICTORIA CONTRERAS MARTINEZ
Calle 85 No.16 -28 Oficina 1102
Bogotá
Ref: Consulta radicada bajo el número 78115 octubre 23 de 2001
TEMA: IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS
DESCRIPTORES: CONTRATOS DE CONCESIÓN EN EL SERVICIO DE TELEFONÍA
FUENTES FORMALES ESTATUTO TRIBUTARIO ART. 443,462, 476 NUM, 4, 553, 26
De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1265 de
1999, en concordancia con el artículo 1°. de la Resolución
5467 de 2001 este Despacho es competente para absolver en sentido general
las consultas escritas que se formulen sobre interpretación de las
normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el
presente concepto.
PROBLEMA JURÍDICO
Quién es el responsable del impuesto sobre las ventas en un contrato
de concesión comercial para la prestación del servicio de telefonía
?
TESIS JURÍDICA
En la prestación del servicio telefónico es responsable del
impuesto sobre las ventas la empresa que factura directamente al usuario el
valor del servicio. En el servicio de concesión comercial el responsable
del IV A es el concedente.
INTEPRETACION JURÍDICA
El servicio telefónico se encuentra gravado con impuesto sobre las
ventas, salvo en los eventos previstos en el numeral 4° del artículo
476 de Estatuto Tributario, para los primeros 250 impulsos mensuales de los
estratos 1 y 2 y el servicio telefónico local prestado desde teléfonos
públicos. La base gravable la constituye el valor total objeto de facturación
en la forma prevista en el artículo 462 del Estatuto Tributario .
En cuanto a la responsabilidad por el impuesto sobre las ventas por el servicio
telefónico" expresamente dispone el artículo 443 del Estatuto
Tributario que " En el caso del servicio de teléfonos es responsable
la empresa que factura directamente al usuario el valor del mismo."
Ahora bien, en los contratos de concesión en donde el concedente otorga
al concesionario el derecho de explotación de los servicios de telecomunicaciones
que le son permitidos, se presentan otras situaciones a la luz de la normatividad
tributaria.
En primer lugar se presentan varios responsables del impuesto sobre las ventas,
sobre hechos generadores diferentes, que implican bases gravables distintas:
unos respecto del servicio que se concreta en contratos de concesión
comercial y su respectiva remuneración; y el concesionario último
además por el servicio prestado al público. Este es el responsable
del artículo 443 del estatuto Tributario, con la base gravable mencionada
en el artículo 462 ibídem.
Respecto de los contratos de concesión, es responsable del impuesto
sobre las ventas cada concedente , siendo base gravable la remuneración
que perciba en desarrollo del contrato, sin importar la forma como se determine.
Las sumas o porcentajes estipulados, que correspondan a la remuneración
por el contrato de concesión que debe pagar el concesionario al concedente,
causan el impuesto sobre las ventas teniendo como base gravable el valor total
de la remuneración y aplicando siempre la tarifa general del impuesto.
Cada concesionario tendrá derecho a tratar como impuesto descontable
el IV A que se cause a su costa en favor del concedente , fuera de otros IV
As en que incurra. En todos los casos la tarifa será la general consagrada
en el artículo 468 del mismo Estatuto.
Lo anterior por que cuando el servicio de telefonía es prestado por
el concesionario, en razón a que el concedente otorga el derecho a
explotar este servicio, se está en presencia de un típico contrato
de Concesión Comercial, sometido al impuesto sobre las ventas, tal
y como lo consideró este Despacho mediante el concepto No.91604 de
Octubre 12 de 2001.
Este contrato, como allí se expresa " ...es un contrato atípico
que no se encuentra regulado dentro de la legislación comercial. Según
el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar; el contrato de concesión
mercantil "es aquel en virtud del cual un empresario llamado concedente,
se obliga a otorgar a otro llamado concesionario la distribución de
sus productos o servicios o la utilización de sus marcas o licencias
o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá
consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas
que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado. (Contratos
Mercantiles Tomo II, Pág.307). Hay pues, varías formas de concretarse
o realizarse el contrato de concesión mercantil ".
Pero, en todo caso, se reitera, si se otorga la concesión para la prestación
del servicio de telefonía, es el concesionario que lo presta a los
usuarios, el responsable ante el Estado, por el impuesto sobre las ventas
generado, al tenor de lo previsto en el artículo 443 antes citado,
debiendo en consecuencia facturar al usuario final el valor del servicio .
Los acuerdos realizados por las partes acerca de los impuestos o de la participación
en el contrato, pertenecen exclusivamente a su órbita, no siendo oponibles
al Fisco nacional, tal como lo señala el artículo 553 del Estatuto
Tributario. De tal manera que no es posible netear los ingresos así
una parte de ellos deban ser transferidos a un tercero; por ende en principio
el Impuesto sobre las Ventas y el ingreso se causan en su totalidad en cabeza
de quien presta el servicio así posteriormente detraiga los costos
que deben ser trasladados, lo mismo que detraerá los impuestos descontables
por costos y gastos pagados, cuando sea del caso.
De otra parte, en lo que respecta a la retención en la fuente a título
del impuesto sobre la renta, es de señalar que conforme la disposición
del artículo 26 del Estatuto mencionado la materia imponible del impuesto
sobre la renta esta constituida por la totalidad de los ingresos en dinero
o en especie, ordinarios o extraordinarios, realizados en el período
gravable, que sean susceptibles de producir incremento neto patrimonial en
el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados.
En consecuencia sobre cualquier ingreso que tenga esta característica
y que no esté expresamente exceptuado procede la práctica de
retención en la fuente, como sería el caso de las sumas que
se traspasen al concedente como remuneración por el contrato de concesión.
Atentamente,
YOMAlRA HIDALGO ANIBAL
Jefe División Normativa y Doctrina Tributaria