DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 43508 DE 2002
JULIO 15
SEÑORA
JAZMÍN CAMPOS CASTRO
CARRERA 13 Nº 98 - 35
BOGOTÁ
REFERENCIA: SU CONSULTA RADICADA CON NÚMEROS 10276 Y 13384 DE FEBRERO DE 2002, REITERADA CON OFICIO 25121 DE 18 DE ABRIL DE 2002.
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.
TEMA: IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS.
DESCRIPTORES: PÉRDIDAS FISCALES.
FUENTES FORMALES: ARTÍCULO 20 LEY 716 DE 2001.
Problema jurídico
Dado que el artículo 20 de la Ley 716 de 2001 establece que las pérdidas de las sociedades no son trasladables a las sociedades absorbentes o a las que resulten de una fusión cuando la actividad generadora de renta de la sociedad absorbida o de la fusionada sea distinta, ¿qué fecha debe tenerse en cuenta para dar aplicación a esta nueva disposición?
Tesis jurídica
Las pérdidas de la sociedad absorbida o fusionada no son trasladables a la absorbente o a la que surja de la fusión cuando la actividad productora de renta sea distinta, siempre que la formalización del acuerdo de fusión mediante el otorgamiento de la escritura pública se realice a partir del 1º de enero de 2002.
Interpretación jurídica
El artículo 172 del Código de Comercio establece:
“Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.
La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.
De acuerdo con lo precedente y con lo dispuesto en el artículo 178 ibídem, una vez formalizado el acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.
Para la formalización de la fusión, según lo exigido por el artículo 173 del Código de Comercio, la junta o asamblea de socios deben aprobar la fusión, de acuerdo al quórum señalado por los estatutos de la sociedad. Una vez aprobada la fusión con los requisitos exigidos, los representantes legales de las sociedades interesadas en cumplimiento del artículo 174 del mismo ordenamiento legal deben dar a conocer al público la aprobación del compromiso, mediante la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional.
Dentro de los treinta días siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la sociedad pueden exigir garantías para el pago de sus créditos. Cumplidas las actuaciones indicadas, se formaliza el acuerdo de fusión mediante escritura pública.
A partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública la sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida y responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de la sociedad fusionada o absorbida debiendo presentar una sola declaración de renta y complementarios por el año gravable correspondiente haciendo suya las operaciones comerciales de la absorbida pero no podrá trasladar las pérdidas sufridas por la fusionada a la nueva sociedad si la actividad productora de renta de la absorbente es distinta a la de la absorbida que dio lugar a la pérdida.
En efecto el parágrafo 2º del artículo 147 del estatuto tributario adicionado mediante el artículo 20 de la Ley 716 de 2001 dispone: “En casos especiales el director de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar a las sociedades la compensación de las pérdidas fiscales sufridas en cualquier año o período gravable, con las rentas líquidas que obtuvieron dentro de los siete períodos gravables siguientes, en ningún caso serán deducibles las pérdidas originadas en las venta de activos fijos, a los que se le amplía el plazo por dos años.
Las pérdidas de las sociedades además de no ser trasladables a los socios, “tampoco lo serán respecto de las sociedades absorbentes o de las que resulten de una fusión cuando la actividad generadora de renta de la sociedad absorbida o fusionada sea distinto”. En todo caso para que las pérdidas sean admitidas tendrán que cumplir con todos los requisitos legales y en particular con la condición de tener relación de casualidad con la actividad productora de renta.
En todos los casos en que la Administración de Impuestos Nacionales encuentre indicios sobre la improcedencia de las pérdidas fiscales declaradas o compensadas por el contribuyente, el término de firmeza de las declaraciones de rentas correspondientes a los años gravables en que se originen y compensen las pérdidas, será de cinco años siempre y cuando se compruebe la improcedencia”.
Ahora bien, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 338 de la Constitución Política. “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo” (resalto).
En consecuencia si la fecha de la escritura pública por medio de la cual se formaliza la fusión es anterior a la vigencia de la citada ley, para efectos tributarios la disposición fiscal en comento no le es aplicable; por el contrario, si la escritura pública que formaliza el acuerdo de fusión es otorgada a partir de enero 1º de 2002, las pérdidas de la sociedad absorbida o fusionada no son trasladables a la absorbente si la actividad productora de renta es diferente a la actividad de la que originó la pérdida.
La jefe Oficina Jurídica,
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.