DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO N° 046001
24-07-02
Ref: Consulta radicada bajo el número 17544 de marzo 18 de 2002
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.
TEMA : Impuesto sobre la Renta y Complementarios
DESCRIPTORES : DEDUCCIONES
FUENTES FORMALES : Estatuto Tributario art. 401. Código Civil art. 508.
Artículo 29 del Decreto 3050 de 1997
PROBLEMA JURIDICO:
Quien explota económicamente un edificio organizado en propiedad Horizontal en virtud de un “Contrato de Operación Hotelera”, puede llevar como costo o gasto el valor que paga a los copropietarios por el uso del inmueble a título de canon de arrendamiento?
TESIS JURIDICA:
Quien preste servicio hotelero podrá solicitar como costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que tenga relación directa con la actividad productora de renta, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos exigidos para el efecto.
INTERPRETACION JURIDICA:
En el escrito de cita en referencia se hace mención de un contrato denominado de “Operación Hotelera” sin precisar su alcance, por lo cual, al desconocer la naturaleza del mismo no resulta posible emitir pronunciamiento sobre el tratamiento fiscal.
No obstante, si se tratare de un contrato de mandato, debe observarse lo siguiente:
El mandato es un contrato por el cual una persona denominada mandante confía la gestión de alguno o algunos de sus negocios al mandatario quien asume la personería del primero y realiza las operaciones como si fuera el mandante quien celebrara los negocios con terceros. A este respecto la Corte Suprema de Justicia ha expuesto:
“Cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con quienes contrata, el titular de los derechos y obligaciones que se derivan de los contratos; no pueden ser obligados a tener al mandante como parte en el pacto, puesto que, no habiendo representación, es el mandatario quien en
éste es realmente parte. Los efectos del mandato se reducen entonces a los que todo contrato produce, que para el caso son: el mandatario queda obligado a transferir al mandante todo el beneficio que de los negocios con terceros derive (artículos 2182 y 2183 del Código Civil); por su parte, el mandante debe proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo y reembolsarle los gastos razonables que la comisión le imponga” (Sentencia de Casación Civil, año 1986).
Según el artículo 29 del decreto 3050 de 1.997, en los contratos de mandato el mandatario deberá practicar al momento del pago o abono en cuenta las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes y cumplir las obligaciones inherentes al agente retenedor, tomando en cuenta la calidad del mandante. Por lo tanto, el mandante declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de éste.
Para efectos de soportar los respectivos costos, deducciones o impuestos descontables, o las devoluciones a que tenga derecho el mandante, el mandatario deberá expedir al mandante una certificación donde se consigne la cuantía y concepto de estos, la cual debe ser avalada por contador publico o revisor fiscal, según las disposiciones legales vigentes sobre la materia.
A su vez, el artículo 3º del decreto 1514 de 1.998 señala que en los contratos de mandato las facturas deben ser expedidas en todos los casos por el mandatario. Si el mandatario adquiere bienes o servicios en cumplimiento del mandato, la factura debe expedirse a nombre del mandatario. Este deberá conservar por el término señalado en el Estatuto Tributario, las facturas y demás documentos comerciales que soporten las operaciones que realizó por orden del mandante.
Por lo tanto los ingresos del mandatario, que llevará a su declaración de renta y complementarios del correspondiente período gravable, en el caso en que el contrato de operación hotelera implique mandato, estarán constituidos por la comisión o participación estipulada en el correspondiente contrato. En este caso se recuerda que los costos y deducciones que se consignen en las declaraciones tributarias serán procedentes igualmente en la medida en que cumplan con los requisitos esenciales de necesidad, proporcionalidad y causalidad con la actividad productora de renta. Por lo tanto, en el contrato de operación hotelera que implique mandato por parte de los propietarios, el poder explotar utilizando los inmuebles en la prestación de servicios hoteleros, no supone una erogación en la actividad productora de renta para el mandatario.
En la determinación de la renta liquida por el método de depuración ordinaria se sigue lo previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario, respecto de cada contribuyente individualmente considerado, tal como están previstos en su condición de sujetos pasivos del impuesto a la renta y complementarios. En este sentido se recuerda que existen conceptos que se manejan contablemente, pero no son aceptados fiscalmente. Por lo tanto una vez realizadas las reexpresiones y los ajustes contables a que haya lugar, se debe proceder a realizar la conciliación fiscal para elaborar el comprobante de provisión de impuestos sobre la renta como último soporte contable previo al cierre. Las diferencias fiscales deben estar registradas en la cuenta de orden fiscal destinada para estos propósitos.
Pero, por otra parte, podría tratarse de un contrato de cuentas en participación, descrito en el artículo 507 del Código de Comercio de la siguiente manera:
“La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”
Los artículos 509 y siguientes del citado ordenamiento legal disponen que la participación no constituye una persona jurídica y el gestor será reputado como único dueño y por lo tanto los partícipes inactivos carecen de toda acción contra terceros y viceversa. En estas condiciones tenemos que cada uno de los partícipes es considerado fiscalmente independiente; por lo tanto las utilidades obtenidas por cada uno de ellos en el negocio forman parte de su renta bruta, es decir, son ingresos susceptibles de constituir un incremento neto en su patrimonio y por lo tanto son gravables.
Cuando el gestor rinde cuentas con el fin de distribuir las pérdidas o utilidades con sus partícipes, surgen unos derechos y obligaciones entre ellos en la forma estipulada en el contrato. Una vez establecida la utilidad en el negocio, nace el derecho de partícipe inactivo de cobrar la parte de su utilidad y la obligación del gestor de cancelarla; cuando esto suceda, el primero esta recibiendo un ingreso (generador de renta) y el segundo cancelando una obligación.
Así las cosas, cuando el gestor cancele esta obligación con el pago o abono en cuenta, está obligado a efectuar la respectiva retención en la fuente, en su condición de agente retenedor, a la tarifa del 3.5% por concepto de otros ingresos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 401 del Estatuto Tributario.
Finalmente, es del caso señalar que serán reconocidos fiscalmente los gastos por “cánones de arrendamiento de bien inmueble” cuando realmente se originen en un contrato de los que trata el artículo 1973 del Código Civil, concepto que es diferente al de “participaciones en las utilidades o excedentes” de un negocio.
Esperamos que con los elementos aportados, el consultante ubique el tipo contractual para definir el tratamiento fiscal que le corresponda.
Atentamente,