DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 32601 DE 2002
JUNIO 4
DOCTOR
NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA
ADMINISTRADOR DE IMPUESTOS NACIONALES DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS DE BOGOTÁ
CARRERA 6A Nº 15 - 32
BOGOTÁ D.C.
REFERENCIA: CONSULTA RADICADA BAJO EL Nº O19847 DE 2001.
TEMA: PROCEDIMIENTO.
DESCRIPTORES: TÍTULO EJECUTIVO DEUDORES SOLIDARIOS.
FUENTES FORMALES: E.T., ARTS. 794, 824, 828-1; C.P.C. ARTS. 497 Y 561; C.C.A. ART. 68.
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este despacho se encuentra facultado para absolver de manera general las consultas que se formulan sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.
Problema jurídico
¿Debe proferirse título ejecutivo para cada uno de los deudores solidarios de las obligaciones tributarias por concepto de impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales?
Tesis jurídica
Sí debe proferirse título ejecutivo para cada uno de los deudores solidarios de las obligaciones tributarias por concepto de impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Interpretación jurídica
El parágrafo 2º del artículo 51 de la Ley 633 de 2000, que modificó el artículo 794 del estatuto tributario, dispone que en todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados responderán solidariamente por los impuestos, actualizaciones e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período.
Por lo anterior los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, se convierten por ministerio de la ley en una especie de sujetos pasivos respecto de una porción de la obligación del ente jurídico del cual hacen parte y proporcionalmente al tiempo de posesión del aporte durante el respectivo período gravable. Antes de la expedición de la Ley 633 de 2000, se excluían de la solidaridad las sanciones, los intereses y la actualización por inflación. Actualmente, solo se excluyen las sanciones al modificar esta ley el artículo 794 del estatuto tributario, además de incluir como deudores solidarios a los miembros de los consorcios.
Han surgido diversas interpretaciones con respecto a la vinculación de los deudores solidarios frente a la administración tributaria y sobre la forma de llevarla a cabo. Parecía, como lo manifiesta el consultante que el artículo 83 de la Ley 6ª de 1992, incorporado en el artículo 828-1 del estatuto tributario solucionaba este problema, al disponer que la vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago en la forma indicada en el artículo 826 ibídem, el cual deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor. Por esta razón, esta oficina, en concepto 036980 de mayo 26 de 1998, sostuvo que a partir de la Ley 6ª de 1992 la vinculación de los deudores solidarios se hace independientemente mediante la notificación del mandamiento de pago.
Sin embargo se hace necesario, a instancias de la consulta y de reiteradas sentencias del Consejo de Estado, precisar nuevamente este aspecto.
De acuerdo con los artículos 497 y 561 del Código de Procedimiento Civil, el mandamiento de pago al deudor, solo puede expedirse sobre la existencia de un título ejecutivo.
Por su parte, el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, al enumerar los documentos que constituyen título ejecutivo, enfatiza que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible.
A su vez, el artículo 828 del estatuto tributario, establece:
“Prestan mérito ejecutivo:
1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.
2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.
3. Los demás actos de la administración de impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional.
4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.
5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales”.
Para nuestro caso, interesan los tres primeros documentos constitutivos de título ejecutivo. No puede ser la liquidación privada del ente jurídico con respecto a les asociados, pues con ella se establece una relación entre el sujeto pasivo directo y la Administración de Impuestos.
De la misma manera, una liquidación oficial practicada a cargo de una sociedad o ente colectivo, siendo un título ejecutivo se predica también del sujeto pasivo primario, directo de los impuestos mas no de los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros o consorciados, precisamente porque respecto de ellos no existe una individualización teniendo en cuenta la proporción monetaria y temporal de que trata el artículo 794 del estatuto tributario y tampoco se cumple la exigencia del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de que debe existir una obligación clara, expresa y actualmente exigible.
En estas condiciones y siendo que el cobro coactivo se inicia con el mandamiento de pago, considera este despacho que para salvaguardar el principio del debido proceso debe darse la oportunidad a los miembros de los entes jurídicos o colectivos con o sin personería jurídica, que por medio de un título ejecutivo individualizado, antes del inicio del proceso de cobro, puedan conocer su obligación tributaria, por efectos de su solidaridad con independencia del título ejecutivo del ente al que pertenecen. En consecuencia, debe apelarse al numeral 3º del artículo 824 del ordenamiento tributario, para que por un acto administrativo se obre en consecuencia, en cuanto resulta desigual la vinculación directa al proceso por medio del mandamiento ejecutivo.
Por lo expuesto, este despacho hace suyas las reiteradas apreciaciones sobre el caso hechas por la jurisdicción contenciosa administrativa al resolver demandas de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la materia, que se sintetizan en la Sentencia 11150 de abril 20 de 2001, una de las últimas proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de la cual transcribimos los apartes pertinentes:
“...como lo ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades, no es válida la vinculación hecha directamente en el mandamiento de pago, sino que ésta debe realizarse mediante un acto administrativo previo que deberá ser notificado en debida forma a los socios vinculados, donde se establezca su calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas”.
“El criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, sigue siendo válido, después de la entrada en vigencia de la Ley 6ª de 1992, artículo 83, mediante el cual se incorporó al estatuto tributario el artículo 828-1, según el cual “'La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago”, porque como lo ha expuesto la Sala en anteriores oportunidades (sentencias de febrero 14 de 1997, Exp. 7991; agosto 4 de 2000, Exp. 101599; y agosto 25 de 2000 Exp. 100446, entre o tras), dicha actuación debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la actuación precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes, por lo que para la ejecución se requiere la existencia previa de un título, tal como se colige de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo...”.
Por último, el acto administrativo que constituye el título ejecutivo, debe proferirse por el respectivo administrador de Impuestos, previamente al mandamiento de pago que se pretende frente al ente societario, notificarse de acuerdo con el artículo 566 del estatuto tributario dentro del término de cinco (5) años, término de exigibilidad del título ejecutivo contra el contribuyente directo, y como en todo acto administrativo debe garantizarse el derecho de defensa mediante el otorgamiento del recurso previsto en el artículo 720 del estatuto tributario. La decisión del recurso de reconsideración deberá efectuarse dentro del término previsto en el artículo 732 ibídem so pena de la aplicación del silencio administrativo positivo, pero en todo caso deberá tenerse en cuenta, el término mencionado de los cinco años, para poder ejercer la acción de cobro correspondiente, dentro de la oportunidad legal.
En los anteriores términos se revoca lo pertinente del concepto 036980 de mayo 26 de 1998 y todos los demás conceptos que sean contrarios a lo expuesto.
La jefe Oficina Jurídica,
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez