DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 33671 DEL 11 DE JUNIO DE 2002
TEMA: RETENCIÓN EN LA FUENTE – Ingresos laborales - Ingresos laborales - Aportes a los fondos de pensiones
PROBLEMA JURÍDICO
¿El término de permanencia de cinco años para que el retiro de aportes voluntarios a los fondos de pensiones efectuados antes del primero de enero de 1998 gocen de la exención de retención en la fuente se cuenta a partir de que fecha?
TESIS JURÍDICA
El término de permanencia de cinco (5) años, para los aportes efectuados con anterioridad al 1° de enero de 1998 se contará a partir de esta fecha y no de aquella en que se efectuó el respectivo aporte.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Solicita el consultante la reconsideración del Concepto número 60388 de julio 3 de 2001 respecto a la contabilización del término de los cinco años que deben permanecer los aportes efectuados a un fondo de pensiones para gozar del beneficio de la exención.
Como fundamento de la solicitud de reconsideración expresa que antes de la vigencia de la Ley 383 de 1997 el retiro de aportes voluntarios no estaba sujeto a retención en la fuente con la condición de que se hiciera para fines pensionales, a partir de esta ley se condicionó el beneficio a la permanencia de los aportes en el fondo por un término no menor de cinco años.
De tal manera, sostiene el consultante, que de acuerdo con el principio de la irretroactividad de la ley, la exigencia de la permanencia opera a partir del 1° de enero de 1998, es decir que a los retiros efectuados antes de esta fecha no les es aplicable tal requisito.
En este sentido, radica el principio de la irretroactividad de la ley, según el cual no puede desconocerse el tiempo de permanencia de los aportes, pues según la interpretación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se daría el caso de que un aporte que al tiempo de la vigencia de la Ley 383 de 1997 tuviere una permanencia de diez años y se deseará retirar después de 1998 tendría que cumplir un tiempo de permanencia mínimo de quince (15) años y el aportado después de 1998 solo requeriría una permanencia de cinco años, violándose los principio de equidad del sistema tributario e igualdad ante la ley consagrado en los artículos 363 del Estatuto Tributario y 13 de la Constitución Política.
Más adelante señala que el artículo 3° del Decreto 2577 de 1999 sobre el cual se sustenta el concepto de la DIAN no tiene relevancia alguna en razón a que esta norma fue modificada por el artículo 8° del Decreto 2586 de 1999 la cual se ciñe simplemente a la ley estableciendo un término de cinco (5) años sin precisar la fecha en la cual ha de empezar a contarse, lo cual indica que eliminó la permanencia de los cinco (5) años a partir del 1° de enero de 1998.
Frente a los argumentos expuestos considera este Despacho:
Los retiros de los aportes efectuados al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, se consideran gravados y por consiguiente se someten a retención en la fuente cuando no cumplen con el requisito de permanencia de cinco años a que se refiere el artículo 126 del Estatuto Tributario, salvo que dicho retiro se produzca como consecuencia de incapacidad que de derecho a pensión.
Igual tratamiento se predica de los rendimientos producidos por dichos aportes.
Tratándose de aportes efectuados con anterioridad al 1° de enero de 1998, el Decreto 2577 de 1999 señaló que los cinco (5) años establecidos como término de permanencia se contarían desde la misma fecha.
Por su parte el artículo 8° del Decreto 2586 de 1999 dispone que:
[...]
No se puede afirmar que esta norma modificó o derogó la anterior pues para que haya derogación se requiere otra disposición eficaz que extinga la primera, bien sea porque así lo manifieste expresamente o porque exista incompatibilidad entre la norma anterior y la posterior, o porque la nueva ley regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. Si bien es cierto el artículo 8° del Decreto 2586 de 1999 expresa que el retiro tanto de los aportes como de los rendimientos que se efectúen antes de los cinco (5) años de permanencia constituyen un ingreso gravado, no es menos cierto que esta norma no regula íntegramente la materia pues no indica la manera como debe contabilizarse este período, como tampoco hace distinción entre los aportes efectuados antes del 1° de enero de 1998 y los realizados con posterioridad a esta fecha.
Tampoco son incompatibles; sino que por el contrario se complementan entre sí, razón por la cual, para efectos de contabilizar dicho término debe tenerse en cuenta el artículo 3° del Decreto 2577 de 1999, el cual si señala el procedimiento a seguir en estos eventos.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, las disposiciones relativas a un asunto especial prefieren a las que tengan carácter general.
En consecuencia el Decreto 2577 de 1999 por ser una norma de carácter especial prevalece a las que tengan carácter general, como es el caso del Decreto 2586 de 1999, tal como se señaló en el Concepto número 060388 de julio 3 de 2001, el cual se confirma en esta oportunidad.
Atentamente,
(Fdo.) La Jefe Oficina Jurídica, Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
(C.F.)
Diario Oficial 44838 del 19 de junio de 2002