CIJUF

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO ADUANERO NUMERO 092 DE 2002
(junio 17)

Bogotá, D. C.
Doctor
OSWALDO BURGOS PALENCIA
Administrador Especial Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado
Aeropuerto El Dorado. Muelle Internacional Entrada 7
Ciudad.

Referencia: Registro número 212 de febrero 22 de 2002.

Tema: Aduanero y Cambiario.
Descriptores: Ingreso de Divisas por Tráfico Postal.

Fuentes Formales: Resolución 8 de 2000 del Banco de la República, artículos 7°, 76, 75, literal e) del número 2 del artículo 59, 77. Artículo 663 del Código Civil, literal e) del artículo 2° de la Resolución 6877 de 2001, Arancel de Aduanas, artículos 193, 196, 197, 232, del Decreto 2685 de 1999 modificados por los artículos 18, 19, 20 y 22 respectivamente del Decreto 1232 de 2001; artículo 228 del Decreto 2685 de 1999; artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 y por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002, Artículo 74 del Decreto 444 de 1967.

De conformidad con el artículo 2° de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001 y demás normas pertinentes, esta División está facultada para absolver las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación general de las normas aduaneras, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general.

Problema jurídico
¿Cuál es el procedimiento que deben adelantar las autoridades aduaneras cuando adviertan la introducción de divisas al país por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes?

Tesis jurídica
Cuando las autoridades aduaneras adviertan la introducción de divisas al país por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, procederá su aprehensión, si se determina que en las guías emitidas por la empresa de mensajería especializada se reportaron unos bienes diferentes a las divisas encontradas, por configurarse la situación de mercancía oculta y no presentada.
Si las divisas se identifican como tales en la guía comentada, no procederá su sometimiento a la modalidad de tráfico postal ni tampoco el cambio de modalidad y las divisas se aprehenderán al no poderse amparar en declaración de importación alguna.

Interpretación jurídica
Esta División mediante Concepto 007 de agosto 13 de 1999 manifestó que no es viable importar moneda extranjera por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes por avión, debiendo las autoridades aduaneras someterla al proceso de definición de situación jurídica de mercancía aprehendida previsto en el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994.
Posteriormente, mediante Concepto 100 de junio 23 de 2000 concluyó, que los dólares aprehendidos por la autoridad aduanera e ingresados bajo la modalidad de tráfico postal, de acuerdo con los lineamientos del Concepto 007 de 1999, no siempre deben considerarse como mercancía, y en tal caso no deben someterse al proceso de definición de situación jurídica de mercancía aprehendida, razón por la cual procedió a aclarar el último inciso del Concepto 007 de agosto 13 de 1999, en el siguiente sentido:

"De acuerdo a lo expuesto, respecto de los dólares ingresados bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes por avión procede su decomiso administrativo, ya que los mismos sólo pueden ser aprehendidos por la autoridad aduanera y someterse al proceso de definición de situación jurídica cuando sean considerados como mercancía". (Negrilla fuera de texto)

En dicho Concepto se sostiene que la doctrina nacional ha sido reiterativa al señalar que la moneda extranjera (divisas) puede ser considerada unas veces como mercancía y otras como dinero, en atención al Régimen Cambiario del respectivo país y a la función que dicha moneda desempeñe en determinada transacción. Así mismo, que el hecho de que en la actual clasificación arancelaria se incluyan los billetes de banco, no significa que deban considerarse siempre como una mercancía, por cuanto, dichos billetes, aún después de emitidos, pueden considerarse jurídicamente como DINERO en unas ocasiones, o como MERCANCIA en otras, dependiendo de la función que tales billetes cumplan en la respectiva transacción u operación o el destino.

Tal Concepto se basó en el pronunciamiento efectuado por la Subdirección de Control de Cambios plasmado en el Oficio 775 de diciembre 18 de 1998, en el cual, refiriéndose al tratamiento que debe otorgarse a la exportación desde el país, de las reservas internacionales de Colombia, precisó entre otras cosas lo siguiente:

1. Que con fundamento en doctrina foránea y nacional y en atención al Régimen Cambiario del respectivo país y a la función que la moneda extranjera desempeñe en determinada transacción, las divisas pueden ser consideradas unas veces como mercancía y otras como dinero.
2. Que no obstante se encuentren clasificados en la posición arancelaria 49.07.00.20.00 los "billetes de banco", los billetes que forman parte de las reservas internacionales no pueden considerarse incluidos en ella, ya que el arancel de aduanas se refiere a los billetes de banco, como mercancía, es decir considerando su valor material. Además esta clasificación se encuentra dentro del capítulo 49 "Productos editoriales, de la prensa y de las demás industrias gráficas; textos manuscritos o mecanografiados y planos", de lo que se infiere que lo importante en esta clasificación, es el valor que tienen los billetes como producto que ha pasado por un proceso de impresión y litografía y no por su valor como dinero que desempeña func iones monetarias.

3. Que por lo tanto, "La Clasificación arancelaria sólo resultaría aplicable para aquellas operaciones en que los billetes tengan el tratamiento de mercancías y, como tales sean objeto de una exportación, como sucede por ejemplo, cuando el Banco de la República exporta, con destino a otro banco central, billetes o monedas del respectivo país cuya producción le ha sido encargada, o cuando importa o exporta moneda colombiana o moneda extranjera para fines exclusivos de colección o numismática. En tales eventos, el ingreso o egreso de moneda nacional o extranjera, debe ser tratado como una importación o exportación de mercancías, sujeto, por tanto, a las disposiciones aduaneras que resulten aplicables".

La Oficina Jurídica de la DIAN adoptó los argumentos expuestos por la Subdirección de Cambios, en el Concepto 026 de febrero 18 de 2002.

Sin embargo, y teniendo en cuenta que los anteriores pronunciamientos no han sido claros al establecer el procedimiento a seguir por parte de las autoridades aduaneras cuando advierten el ingreso de divisas por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, ni tampoco ha determinado los eventos en que las divisas sometidas a dicha modalidad de importación hacen las veces de dinero y no de mercancía, este Despacho procede a realizar las siguientes precisiones:
El Régimen Cambiario Colombiano, al consagrar lo concerniente a las operaciones cambiarias, hace la distinción entre aquellas operaciones que se encuentran en el mercado regulado, de las que se encuentran en el mercado libre.

Respecto de las primeras se exige la obligación de canalizarse a través de los intermediarios del mercado cambiario y las cuentas de compensación y para las segundas, se dispone de un régimen de libertad cambiaria, en el sentido de eximir de canalización obligatoria de las divisas, pero regula su uso, negociación, ingreso y egreso del país sin perjuicio de que las transacciones se surtan a través del mercado regulado.

Dentro de las operaciones cambiarias que se encuentran en el mercado regulado, el artículo 7 de la Resolución 008 de 2000 enlista las siguientes:

1. La Importación y exportación de bienes.
2. Las Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.
3. Las Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.
4. Las Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.
5. Las Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.
6. Los Avales y garantías en moneda extranjera.
7. Las Operaciones de derivados.
Por otra parte, dentro de las operaciones del mercado libre, que serían todas aquellas diferentes a las enlistadas anteriormente, a manera de ejemplo se encuentran:
1. Las originadas en el pago de servicios prestados o recibidos
2. Las divisas ingresadas o egresadas por los viajeros
3. Las recibidas por las agencias de turismo y los hoteles por bienes y servicios vendidos a turistas extranjeros.

Por lo tanto, cualquier operación de cambio distinta a las enumeradas en el artículo 7° de la Resolución 008 de 2000, se encontrará dentro de aquellas que pertenecen al mercado no regulado, pero en uno y otro caso, las divisas tendrán la función monetaria que la legislación cambiaria les otorga.

Al cumplir una función monetaria, cabe precisar en qué operaciones o negocios pueden transarse las divisas no canalizables a través de los intermediarios del mercado cambiario o cuentas de compensación o lo que es lo mismo, las divisas del mercado libre, pues esto limita el campo de acción que tienen los residentes en el país con las divisas que reciben de un residente en el exterior, pues resulta equivocado pensar que por no ser canalizables, puedan utilizarse en cualquier tipo de transacción, con el pretexto de la libre tenencia y disposición de divisas.

Tal supuesto resulta equivocado por cuanto de conformidad con el artículo 76 de la Resolución 08 de 2000 del Banco de la República, las divisas que reciban los residentes en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario sólo podrán utilizarse para:
1. Venta a otros residentes. Para el efecto debe tenerse en cuenta que de conformidad con el inciso segundo del artículo 75 de la Resolución 008 de 2000 del Banco de la República, cuando la venta se realice de manera profesional, tal actividad podrá realizarse previa inscripción en el registro mercantil, y quienes la realicen deben suministrar la información y la colaboración que requieran las autoridades competentes, en especial la Fiscalía General de la Nación o la Unidad de Información y Análisis Financiero, para efectos de la prevención de actividades delictivas y de lavado de activos.
2. Según convenga, para pagar fletes y tiquetes de transporte internacionales, así como:
3. Gastos personales efectuados a través de tarjetas de crédito internacionales,
4. Primas por concepto de seguros denominados en divisas de que trata el Decreto 2821 de 1991 y normas concordantes,
5. Para el pago de obligaciones provenientes de reaseguros con el exterior,
6. Para efectuar pagos en el exterior o en el país del valor de los siniestros que las empresas de seguros establecidas en Colombia deban cubrir en moneda extranjera, de conformidad con lo que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9ª de 1991.
7. Para realizar en el exterior inversiones financieras y en activos,
8. Para el pago de cualquiera otra operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario. Sobre el particular debe tenerse en cuenta la prohibición establecida en el artículo 75 de la Resolución 008 de 2000 que prescribe que "salvo lo dispuesto en normas especiales de la presente resolución, no está autorizada la realización de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera o, en general, de cualquier contrato o convenio entre residentes en el país en moneda extranjera mediante la utilización de las divisas de que trata este título".

Por último el artículo citado prescribe que las divisas del mercado libre pueden canalizarse voluntariamente a través del mercado cambiario.

Ahora bien, el ingreso y el egreso de las divisas del mercado libre, conforme se comentó anteriormente, se encuentran regulados por la legislación cambiaria. En tal sentido, ésta precisa que las divisas pueden ingresar al País y por supuesto se reitera, para utilizarse en los eventos previstos en el citado artículo 76 ibidem, a través de los siguientes medios:

1. A través de los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, así como las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras cuyo capital pagado y reserva legal alcancen el monto mínimo que debe acreditarse para la constitución de una corporación financiera, quienes pueden adquirir y vender divisas y títulos representativos de las mismas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, así como aquellas que no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo; (literal a) del artículo 59 de la Resolución 8 de 2000 del Banco de la República). Igualmente, estas personas están facultadas, conforme con el literal h) ibidem para enviar o recibir pagos en moneda extranjera y efectuar remesas de divisas desde o hacia el exterior, y realizar gestiones de cobro o servicios bancarios similares.
2. A través de las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras cuyo monto de capital pagado y reserva legal sea inferior al mínimo que debe acreditarse para la constitución de una corporación financiera, así como a través de las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio cuyo patrimonio sea superior a tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000), quienes por disposición del literal e) y f) del numeral 2° del artículo 59 de la Resolución 008 de 2000, pueden efectuar operaciones de envío o recepción de giros y remesas de divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario y compra y venta de divisas o títulos representativos de las mismas que correspondan a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario, y
3. A través de los viajeros, quienes por disposición del inciso final del artículo 77 de la Resolución 008 de 2000 del Banco de la República pueden ingresar o sacar del País divisas en efectivo o títulos representativos de las mismas por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, siempre y cuando se presente la declaración de aduanas respectiva.
4. Las agencias de turismo y los hoteles también pueden recibir divisas por concepto de ventas de bienes y servicios a turistas extranjeros, caso en el cual, deberán identificar plenamente la persona con la cual realizó la transacción y conservar respecto de ella la información relativa a su nombre y dirección, número y clase de documento de identidad extranjero, monto y fecha de la operación y forma de pago de la transacción.

Consultado el Banco de la República, mediante oficio 204 de abril 12 de 2002, sobre las normas del Régimen Cambiario que ilustren sobre la posibilidad de traer divisas por canales diferentes a los previstos en dicha legislación, vr. gr. por tráfico postal; en respuesta proferida con Oficio DCIN-D- 10730 de mayo 24 de 2002 consideró carecer de competencia para emitir pronunciamiento sobre el tema por estimar que la DIAN es la competente por haberse pronunciado al respecto en diferentes conceptos.

Aun cuando este despacho no comparte la posición del Banco de la República frente al tema aludido, toda vez que es indiscutible que al Banco le compete proferir conceptos sobre interpretación de las normas que él mismo profiere, y por que además la competencia no se deduce por los pronunciamientos que determinada entidad haya emitido sino, por las facultades consagradas de manera expresa en la ley, esta Oficina se pronunciará sobre el tema teniendo en cuenta las disposiciones cambiarias pero especialmente las aduaneras en cuanto a lo que dispongan sobre el incumplimiento de las mismas.

En tal sentido la Oficina considera que es la legislación cambiaria la que regula expresamente el ingreso de divisas del mercado libre o regulado, a través de los mecanismos anteriormente citados, sin perjuicio de haber omitido algunos cuya enunciación compete al Banco de la República.
Sin embargo, cuando el residente en el exterior, decide remitir divisas a un residente en el territorio nacional por mecanismos diferentes a los comentados, como es, sometiendo las divisas a la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, necesariamente tales divisas quedan sometidas al tratamiento aduanero que la legislación nacional prescribe.

Al tener que someter las divisas a la legislación aduanera, la primera inquietud que surge es si pueden ser consideradas como mercancías.

Analizada la legislación cambiaria, así como los objetivos y fines que persiguen los Estados al instituirla, este Despacho considera que el dinero en general siempre cumple dentro del sistema económico de los países, varias funciones, pero indudablemente la de mayor trascendencia es la de servir como medio de pago o sea como instrumento para hacer viables las transacciones.
De ahí que la legislación cambiaria colombiana prevea las operaciones que deben ser objeto de obligatoria canalización, pero así también dispone, respecto de las divisas del mercado libre, la utilización que se les puede dar, lo cual implica que en uno y otro caso la operación siempre conlleva una transacción y por ende las divisas se utilizan como medio de pago o como instrumento para hacer viables dichas transacciones.

Sin embargo, esta función que es inherente al dinero no desdibuja de ninguna manera el carácter de "bien " que también tiene y que le ha asignado la legislación civil. En efecto, el artículo 663 del Código Civil al precisar la clasificación de las cosas muebles en fungibles y no fungibles, cataloga a las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, como cosas fungibles.
Al ser el dinero un bien mueble fungible, surge la inquietud de si como bien puede ser también clasificado como mercancía en el Arancel de Aduanas teniendo en cuenta que el Arancel contiene una codificación racional y sistemática de las diferentes mercancías objeto de comercio, identificadas por su nomenclatura, descripción y gravamen.

Consultada la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, dependencia competente para Interpretar normas y absolver consultas en materia de nomenclatura arancelaria y aplicación de las normas de origen, conforme lo dispone el literal e) del artículo 2° de la Resolución 6877 de 2001 que modificó el artículo 47 de la Resolución 5632 de 1999; mediante Oficios Números 2049 de diciembre 12 de 2000 y 0498 de mayo 29 de 2002, frente a la consulta formulada conceptuó que los billetes de banco de cualquier clase emitidos por los estados o por determinados bancos autorizados (bancos emisores), para utilizarlos como signos fiduciarios tanto en el país emisor como en los demás países, en efecto en la clasificación arancelaria corresponden a la subpartida 49.07.00.20.00. y que "También se incluyen aquí los billetes de banco que al presentarlos a la Aduana no tienen todavía curso legal".

De lo expuesto, este Despacho infiere que el tratamiento que debe darse a las divisas como dinero o como mercancía no depende de si clasifica o no arancelariamente, o de la forma en que ingrese al país, o de si está circulando o no como medio de pago. El dinero simplemente goza de las dos calidades simultáneamente (a menos claro está que se trate de billetes que aún no tienen curso legal, caso en el cual solo ostentará la calidad de mercancía), pero su ingreso al País para llevar a cabo determinadas transacciones, se rige en principio, como quedó señalado, por la legislación cambiaria por ser ésta la que determina las operaciones que deben canalizarse y las que no.
El problema surge cuando la legislación cambiaria por una parte, no es taxativa cuando regula los mecanismos de ingreso de las divisas del mercado libre y por otra parte, no prohíbe expresamente la utilización de mecanismos alternos para recibir divisas del exterior, tales como las transacciones a través de cajeros electrónicos o la que es objeto de estudio en el presente concepto, la remisión de divisas a través de la modalidad de importación de tráfico postal y envíos urgentes, caso éste en el cual, las divisas no obstante introducirse al País para cumplir su función esencial como medio de pago, se las envía como mercancía.

Así las cosas, cuando las divisas son remitidas por la modalidad de importación comentada se someten necesariamente a los requisitos que la legislación aduanera prevé para la misma. En tal sentido, el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999 al enlistar los requisitos que debe cumplir todo paquete postal y envío urgente prevé entre otros, que su valor no puede exceder de US$1.000, y que no incluyan los bienes contemplados en el artículo 19 de la Ley 19 de 1978, aprobatoria del Acuerdo de la Unión Postal Universal. (se subraya)

Dicho Acuerdo en el literal b) del artículo 19 , prohíbe la inclusión de monedas, billetes de banco, papel moneda o cualesquiera otros valores al portador en las encomiendas sin valor declarado intercambiadas entre dos países que admitan la declaración de valor. A su vez, los numerales 2, 3 y 4 del artículo 40, disponen que las Administraciones Postales no asumirán responsabilidad alguna por las encomiendas incautadas en virtud de la legislación del País de destino, o por las encomiendas confiscadas por la autoridad competente, por cuanto su contenido se enmarca dentro de la prohibición contemplada en el literal b) del artículo 19. Así mismo, establece que dichas Administraciones Postales no responderán por las Resoluciones adoptadas por los servicios de aduana al efectuar la verificación de las encomiendas sujetas a la intervención aduanera.

El artículo 196 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 19 del Decreto 1232 de 2001, establece por su parte, que dentro de las doce (12) horas siguientes a la entrega del manifiesto de carga por parte del transportador, el intermediario de dicha modalidad entregará a la autoridad aduanera el Manifiesto Expreso que comprende la relación total de los paquetes o envíos urgentes y los correspondientes documentos de transporte, que deben acompañar cada paquete.

Adicionalmente dispone, que las mercancías serán recibidas en la zona primaria aduanera por la Administración Postal Nacional o por las empresas de mensajería especializada a las que vengan consignadas, quienes podrán verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 de dicho Decreto. Así mismo establece que todos los paquetes deberán estar rotulados con la indicación del nombre y dirección del remitente, nombre y dirección del consignatario, descripción genérica de las mercancías, valor y peso bruto del envío.

El artículo 197 a su vez prevé que, si con ocasión de la revisión efectuada por los intermediarios de la modalidad, se advierten paquetes que no cumplen dichos requisitos, los intermediarios informarán a la autoridad aduanera para que disponga el traslado de las mercancías a un depósito habilitado, para efectos de que las mismas se sometan al cambio de modalidad de importación, y que bajo ninguna circunstancia podrá darse a dichas mercancías el tratamiento establecido para los paquetes postales y envíos urgentes.

Aun cuando la norma citada es explícita en determinar el cambio de modalidad cuando se ha efectuado la diligencia de revisión por parte de los intermediarios de la modalidad, haciendo un análisis sistemático de las normas que regulan la modalidad y el régimen aduanero en general se puede inferir, que no todas las veces dicho cambio de modalidad es procedente.
En efecto, de los requisitos enlistados en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 18 del Decreto 1232 de 2001, se puede inferir que es factible el cambio de modalidad para aquellos bienes respecto de los cuales se detecte:

1. Superación d el valor del límite permitido,
2. Exceso en su peso al límite permitido
3. Exceso de las medidas y
4. La obligación de acreditar el cumplimiento de una restricción legal o administrativa por constituir una expedición comercial.

En cuanto a los requisitos previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 193 ibidem, referidos a la prohibición de incluir dentro de los envíos de correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes, los bienes contemplados en el artículo 19 de la Ley 19 de 1978, aprobatoria del Acuerdo de la Unión Postal Universal, así como armas, publicaciones que atenten contra la moral y las buenas costumbres, productos precursores en la elaboración de narcóticos, estupefacientes o drogas no autorizadas por el Ministerio de Salud y mercancías cuya importación se encuentre prohibida por el artículo 81 de la Constitución Política o por convenios internacionales a los que haya adherido o adhiera Colombia, bienes estos últimos cuya inclusión dentro envíos de correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes también se encuentra proscrita por el Convenio citado, este Despacho considera improcedente el cambio de modalidad por cuanto, dicho mecanismo no se instituyó para facilitar o sanear el incumplimiento de convenios Internacionales, de la Constitución o de normas nacionales.

Cuando el intermediario de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes en su calidad de auxiliar de la función pública aduanera, a través de sus vinculados económicos1 o jurídicos en el exterior recibe precisamente para su consignación y remisión, los envíos de correspondencia, los paquetes postales y envíos urgentes, realiza un primer filtro de control para que se cumplan normas como las comentadas, y si bien, el Decreto 1232 de 2001 facilita la revisión de dichos bienes antes de su traslado al depósito del intermediario, esto no es justificación para que se autorice el cambio de modalidad de unos bienes que a sabiendas de la violación del Convenio y de las normas aduaneras que tienen el deber de conocer y respetar, se reciben en el país en calidad de envío de correspondencia, paquete postal o envío urgente.

Así las cosas, de corresponder la identificación física de la mercancía introducida a través de los intermediarios de la modalidad de tráfico postal con la identificación genérica consignada en la guía emitida por el intermediario, si tales bienes corresponden a los enlistados en los numerales 4 y 5 del artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 18 del Decreto 1232 de 2001, no procederá el reembarque por estar inmersa la mercancía en una situación jurídica irregular, siendo pertinente aprehenderla bajo la causal de mercancía no amparada en Declaración de importación, al tenor del numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6° del Decreto 1161 d e 2002, al no poderse someter ni a la modalidad de importación por tráfico postal y envíos urgentes ni a ninguna otra por ser improcedente el cambio de modalidad.

Coadyuva a este argumento el hecho de que alguno de los bienes previstos en los numerales 4 y 5 de la norma citada son de prohibida importación y como tal su introducción al territorio nacional se tipifica por el artículo 74 del Decreto 444 de 1967, como contrabando.
Ahora bien, considerando que precisamente y en aras de eludir los controles tanto del intermediario aduanero como de la Aduana, los remitentes suministran como información una identificación genérica de los bienes, diferente a la que les corresponde, se entenderá que la mercancía no ha sido presentada a las autoridades aduaneras si se advierte esta circunstancia por carecer el paquete enviado, del correspondiente documento físico de transporte, conforme lo dispone el literal b) del artículo 232 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 22 del Decreto 1232 de 2001, y por lo tanto procederá su aprehensión por las causales previstas en los numerales 1.1. y 1.4. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 que al tenor disponen:

1.1.Cuando se oculte o no se presente a la autoridad aduanera mercancías que han arribado al territorio aduanero nacional, salvo cuando las mercancías estén amparadas con documentos de destino a otros puertos;
...
1.4. Cuando se encuentre mercancía que carezca de documento de transporte o amparada en documentos de transporte no relacionados en el manifiesto de carga, o en los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen..." (se subraya)

Para el caso de las divisas, las situaciones comentadas se aplican de igual manera, y por ende será procedente la aprehensión de las mismas conforme lo expuesto.

Por lo tanto, cuando las autoridades aduaneras adviertan la introducción de divisas al país por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, procederá su aprehensión, si se determina que en las guías emitidas por la empresa de mensajería especializada se reportaron unos bienes diferentes a las divisas encontradas, por configurarse la situación de mercancía oculta y no presentada.
Así mismo, si las divisas se identifican como tales en la guía comentada, no procederá su sometimiento a la modalidad de tráfico postal ni tampoco el cambio de modalidad y las divisas se aprehenderán al no poderse amparar en declaración de importación alguna.

Tampoco procederá su legalización por cuanto, en primer lugar, no se cumple el presupuesto exigido en el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, según el cual solo es procedente legalizar mercancía que haya sido presentada, sin que sea procedente aplicar por analogía el tratamiento otorgado a las Sociedades de Intermediación Aduanera en el artículo 24 ibidem, modificado por el artículo 2° del Decreto 1232 de 2001, toda vez que, conforme lo ha reiterado la Doctrina general de derecho, es ilegítimo el empleo de dicha figura "cuando el caso concreto regulado por la ley constituye una excepción a una regla general, porque entonces es la regla general la que se aplica y no la excepción. Y porque sobre este particular se debe aceptar el principio tradicional de que las excepciones son de interpretación restrictiva"2

En segundo lugar, por cuanto como se comentó anteriormente, es la legislación cambiaria la que establece los mecanismos de ingreso de divisas que serán objeto de medio de pago en el territorio nacional, generándose en consecuencia, una restricción legal para su legalización o el cambio de modalidad. Adicionalmente, el ingreso de divisas por mecanismos no solo diferentes a los contemplados en la legislación cambiaria, sino prohibidos por Convenios Internacionales y por la legislación nacional, permiten presumir el incumplimiento del régimen cambiario; así como también, la configuración de delitos por no estar clara la procedencia y destino de las divisas, aspectos éstos que deben ser objeto de indagación por las autoridades competentes.

En cuanto a lo previsto en el Concepto Jurídico 026 de febrero 18 de 2002, mediante el cual se precisó que la introducción de reservas internacionales, esto es, divisas convertibles y oro, que realiza el Banco de la República, en desarrollo de sus funciones de Banca Central no debe someterse a las formalidades consagradas para el régimen de importación de mercancías, toda vez que dichas reservas se consideran dinero y no mercancías, se precisa que este tratamiento obedece a que la legislación cambiaria, en especial, la Ley 31 de 1992, otorgó facultad exclusiva y autonomía técnica de Administración de dichas reservas al Banco de la República, sin exigir su sometimiento a las normas aduaneras precisamente porque las mismas, por conformar un conjunto de recursos monetarios que permiten hacer transacciones en el exterior, se regula por la legislación cambiaria mas no por la aduanera. Por ende no deben someterse a ninguna modalidad de importación o exportación, sin que esto implique desconocer que el dinero, específicamente los billetes de banco, sean bienes susceptibles de clasificarse arancelariamente, pues contrario a lo expuesto en el concepto comentado, y tal como lo manifestó la Subdirección Técnica, como autoridad competente para interpretar la nomenclatura arancelaria, en la subpartida arancelaria 49.07.00.20.00 clasifican no solo los billetes que no tienen curso legal, sino también los que sí tienen dicho curso.

Por lo expuesto, se aclara en los términos comentados el Concepto Jurídico 026 de febrero 18 de 2002 y se revocan los Conceptos Jurídicos 007 de agosto 13 de 1999 y Concepto 100 de junio 23 de 2000.

Atentamente
La Jefe Oficina Jurídica,
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
(C.F.)
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, parte general y personas. Editorial Temis, Bogotá, 1984, 10 Edición, págs. 159 y 160.