DIRECCION DE  IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

CONCEPTO 18149 DE 2002

MARZO 26. 

Doctor 
Jaime Zea Morales 
Jefe División Registro y Control 
Subdirección De Comercio Exterior. 

Referencia: Consulta número 87561 de septiembre 27 de 2001. 
Tema: Aduanero. 
Fuentes formales: Código Civil, artículos 665, 669, 673, 740, 762, 764, 785, 
Decreto 2685 de 1999, artículos 16, 22, 25, 49 literal c), 51 literal a). 
Resolución 4240 de 2000, artículos 9º, 45 y 47 parágrafo. 
Descriptores: Sociedades de intermediación aduanera. 
Depósitos. 
Patrimonio neto. 

De conformidad con el numeral 7º ¿ del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el literal b) del artículo 2º de la Resolución 5467 de 2001, esta división está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación general de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general. 

Problema jurídico uno 
Qué se debe entender por patrimonio neto para efectos aduaneros teniendo en cuenta la derogatoria del parágrafo del artículo 9º de la Resolución 4240 de 2000. 

Tesis jurídica 
El patrimonio neto es el que resulta de restar de todos los bienes y derechos apreciables en dinero, de propiedad del usuario en el período que se determine, el monto de las deudas a su cargo en el mismo período. 

Interpretación jurídica 
Como quiera que el parágrafo del artículo 9º de la Resolución 4240 de 2000 fue derogado por el artículo 106 de la Resolución 7002 de 2001 y teniendo en cuenta el enunciado del artículo 16, el literal c) del artículo 49, el literal a) del artículo 51 del Decreto 2585 de 1999 y los parágrafos de los artículos 45 y 47 de la Resolución 4240 de 2000, se hace necesario precisar que se entiende por patrimonio neto. 
Atendiendo en primer lugar el significado natural de las palabras conforme las definiciones que trae el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española vigésima primera edición encontramos las siguientes: 
" Patrimonio , bienes propios adquiridos por cualquier titulo". (negrilla) 
" Neto , que resulta líquido en cuenta, después de comparar el cargo con la data; o en el precio, después de deducir los gastos". 
La primera de las definiciones involucra el concepto de propiedad , que entendido también en un sentido natural y obvio, es el derecho de gozar y disponer de una cosa con exclusión de otra persona. 
Y en los términos que la consagra el C.C. en el artículo 669: " El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad". 
En los artículos sucesivos del C.C. se prevé también la propiedad sobre cosas incorporales como por ejemplo, los derechos y se cita el de usufructo. 
En concordancia con lo expuesto vemos que, las sociedades de intermediación aduanera tienen como objeto social principal la intermediación aduanera, y frente a la responsabilidad que les asigna en forma directa el artículo 22 del Decreto 2685 de 1999 referida a los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones, solo tiene razón la exigencia de un patrimonio que esté afecto al desarrollo de dicha actividad y en consecuencia, que los efectos que lo conformen pertenezcan a la sociedad, esto es que se trate de bienes o derechos sobre los cuales pueda disponer la persona jurídica y que por ende le permitan garantizar el cumplimiento de sus responsabilidades. 
El predicado anterior es igualmente válido para los depósitos públicos y privados a los cuales se les exige de conformidad con los artículos 49 y 51 del Decreto 2685 de 1999 respectivamente, acreditar un patrimonio neto toda vez que también ellos tienen la responsabilidad del pago de los tributos y sanciones y del cumplimiento de todas las obligaciones que les impone la legislación aduanera inherentes a la actividad que desarrollan. 
En razón a la derogatoria del parágrafo del artículo 9º de la Resolución 4240 de 2000, la alusión que se hace al patrimonio neto en los artículos 49 y 51 aquí citados debe entenderse de conformidad con lo expuesto anteriormente. 

Problema jurídico dos 
¿Para establecer el patrimonio neto que deben acreditar ante la DIAN las personas jurídicas que pretenden obtener la autorización, habilitación u homologación como auxiliar de la función pública aduanera pueden tenerse en cuenta la posesión y tenencia como derechos reales? 

Tesis jurídica 
Para establecer el patrimonio neto que deben acreditar ante la DIAN las personas jurídicas que pretenden obtener la autorización, habilitación u homologación como auxiliar de la función pública aduanera no pueden tenerse en cuenta la posesión y la tenencia. 

Interpretación jurídica 
A propósito de los derechos reales el C.C. dispone en el artículo 665: "Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. 
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales". 
Sí bien no se enumera entre ellos la posesión, la jurisprudencia ha aceptado que tal enumeración no es limitativa. Tampoco figura entre los modos de adquirir el dominio conforme al artículo 673 del mismo código, que la define en el artículo 762 como: "la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar o a nombre de él. 
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo". 
Entre los títulos por los cuales se puede poseer una cosa es importante precisar que si el título es traslaticio de dominio es necesaria la tradición ("modo de adquirir el dominio o propiedad" art. 740 C.C.); que esta puede presumirse a menos que, "…haya debido efectuarse por la inscripción del título" (art. 764 C.C.) y que si la cosa es de "aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas, sino por este medio" (art. 785 C.C.). 
Como se desprende de las normas citadas, la mera posesión, la que no procede de un título constitutivo o traslaticio de dominio, no tiene la eficacia necesaria para que el poseedor tenga la calidad de dueño, y en consecuencia frente a quien ostenta el título respectivo, por ejemplo el registro de la escritura del inmueble sobre el cual el auxiliar de la función pública aduanera tiene la posesión, la condición de este último es muy precaria frente a aquel. Así, el bien que se posee en esta forma es una garantía igualmente precaria, no respalda las obligaciones que adquiere la sociedad de intermediación aduanera o el depósito y llegado el caso de un proceso de ejecución el que aparece como propietario en el registro de instrumentos públicos del bien inmueble, puede oponerse al eventual embargo del bien y en esta forma podrían quedar sin pago los tributos aduaneros y las sanciones que se causen por el incumplimiento del garante. 

Problema jurídico tres 
Si los auxiliares de la función pública aduanera deben constituir una garantía global para respaldar el pago de tributos y sanciones ¿debe entenderse que el patrimonio neto mínimo exigido garantiza ante terceros el pago de la responsabilidad contractual que se pueda generar en desarrollo de su función? 

Tesis jurídica 
La exigencia legal de acreditar un patrimonio mínimo para que los auxiliares de la función pública aduanera obtengan autorización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no tiene por objeto garantizar ante terceros el pago de la responsabilidad contractual que se pueda generar en desarrollo de su función. 

Interpretación jurídica 
Con la expedición del Decreto 2685 de 1999 se fortaleció la figura de la intermediación aduanera toda vez que se restringió la posibilidad de actuación directa de los usuarios ante las autoridades aduaneras a la vez que se precisaron sus obligaciones. Se hizo necesario en esta medida establecer un régimen que estructurara la actividad auxiliar de la función pública aduanera acorde con la mayor cobertura de su participación y responsabilidad no solo desde el punto de vista de su propia conformación en cuanto a exigencias de capacitación, idoneidad y ética de sus representantes, sino también en relación con el patrimonio. 

Con el propósito de que la entidad pudiera hacer efectiva la responsabilidad directa que las normas aduaneras atribuyen a tales sociedades se exigió para efectos de la autorización, la constitución de una garantía global que correspondiera al patrimonio. 

No quiere esto significar que el auxiliar de la función pública aduanera va a responder únicamente con la garantía global y que en el evento de resultar esta insuficiente no pudieran hacerse efectivos los actos administrativos que declaren incumplidas las obligaciones y ordenen su pago o el de las sanciones que se deriven por su incumplimiento. Esta conclusión no se consagra ni se infiere de ninguna de las disposiciones aduaneras; al contrario, observamos por ejemplo que el último inciso del artículo 25 del Decreto 2685 de 1999 está previendo que una SIA haya tramitado un volumen de importaciones superior al valor exigido como patrimonio mínimo y en tal razón dispone que al renovar la garantía la constituya por el 0.35% del valor FOB de las importaciones que hubiere tramitado el año anterior sin que en ningún caso dicho monto sea inferior al valor del patrimonio mínimo reajustado conforme lo exige el mismo decreto. 

De otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 542 del Decreto 2685 de 1999, para el cobro de los tributos aduaneros se aplica el procedimiento establecido en el estatuto tributario y conforme a lo dispuesto en el artículo 837 de tal estatuto previa o simultáneamente al mandamiento de pago el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad. En tal virtud no tendría razón aceptar como bienes que constituyan un patrimonio los que no sean de propiedad de la sociedad que pretende su autorización, ni tampoco exigir un patrimonio que no constituye garantía del pago de los tributos y de las sanciones a que pueda ser acreedora la SIA por incurrir en las infracciones que consagra la legislación aduanera. 

El patrimonio también es garantía de las responsabilidades previstas para cada auxiliar de la función pública aduanera en los artículos 22, 72 y 73 del Decreto 2685 de 1999 y conforme al régimen sancionatorio especialmente previsto para estos en los artículos 485, 490 y siguientes ibídem. 
Cabe resaltar que tanto las obligaciones como las infracciones que señalan los artículos citados, están referidos a las consagradas en las normas aduaneras, en consecuencia a las contraídas con quien autorizó el ejercicio de su actividad y por incurrir en conductas tipificadas como infracciones en las mismas normas y que es ajena a la normatividad aduanera cualquier referencia a regulaciones propias del derecho privado, como sería la inclusión de garantías ante terceros acreedores. 
En consecuencia, tales obligaciones se rigen por el derecho privado, porque no por ser un auxiliar de la función pública aduanera la SIA o los depósitos pierden su naturaleza mercantil, ni dejan de ser la realización de una actividad particular como quiera que se desarrolla a través de contratos entre particulares. 

El jefe División Normativa y Doctrina Aduanera, 
Juan Carlos Ochoa Daza