DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Concepto 013609
Bogotá D.C. marzo 6 del 2002
Doctora
SANDRA CRISTINA MORA SOTO
Subdirectora de Comercio Exterior
Dirección de Aduanas
Ref. Consulta radicada con el Registro numero 35 del 3 de agosto de 2001
TEMA.- ADUANERO
DESCRIPTOR.- REEMBARQUE
FUENTES FORMALES.- ARTICULO 306 DEL DECRETO 2685 DE 1999
De conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el literal b) del artículo 2 de la Resolución 5467 de 2001, esta División está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación general de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general.
PROBLEMA JURÍDICO
¿Para efectos de autorizar un reembarque, cuando se entiende sometida una mercancía a una modalidad de importación?
TESIS JURÍDICA
Para efectos de autorizar un reembarque, una mercancía se entiende sometida a una modalidad de importación, cuando se haya cumplido el trámite de importación en debida forma y demás requisitos legales y se hubiere otorgado la autorización de levante a la Declaración de importación
INTERPRETACION JURÍDICA
Conforme lo dispone el artículo 306 del Decreto 2685 de 1999, el reembarque es la modalidad de exportación que regula la salida del territorio aduanero nacional de mercancías procedentes del exterior que se encuentren en almacenamiento y respecto de las cuales no haya operado el abandono legal ni hayan sido sometidas a ninguna modalidad de importación.
Aun cuando la norma no precisa cuando una mercancía se entiende sometida a una modalidad de importación, una interpretación sistemática de las normas aduaneras, en especial, las del capítulo IV del Decreto 2685 de 1999, nos inducen a concluir que en tanto la mercancía no haya surtido todo el proceso de importación en debida forma cumpliendo todos los requisitos legales, ni a la declaración de importación se le haya otorgado el respectivo levante, no es viable hablar de mercancía declarada y por ende sometida a alguna modalidad de importación.
Por lo tanto se concluye, que para efectos de autorizar un reembarque, una mercancía se entiende sometida a una modalidad de importación, cuando se haya cumplido el trámite de importación en debida forma y cumpliendo todos los requisitos legales y se hubiere otorgado la autorización de levante a la Declaración e importación.
Cordialmente,
JUAN CARLOS OCHOA DAZA
Jefe División Normativa y Doctrina Aduanera
Oficina Jurídica
DIAN
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Concepto 013612
Bogotá, D.C. marzo 6 del 2002
Doctor
EDGAR ENRIQUE MARTINEZ ROMERO
Subdirector de Fiscalización Aduanera
E.S.D.
ASUNTO: Consulta radicada No.083583 de septiembre 12 de 2001
TEMA: Aduanero
DESCRIPTORES: Recursos contra actos administrativo y notificaciones
FUENTES FORMALES: Decreto 2685 de 1999. Decreto 1232 de 2001. Resolución 4240 de 2000.
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1265 de 1999, artículo 11 y la Resolución 5467 de 2001, artículo 22, literal b), la División de Normativa y Doctrina Aduanera está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación general de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general.
PROBLEMA JURÍDICO No.1
¿ Qué recurso procede contra el acto administrativo que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la garantía en un proceso administrativo sancionatorio?
TESIS JURÍDICA
Contra el acto administrativo que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la garantía en un proceso administrativo sancionatorio proceden los recursos contemplados en la legislación aduanera.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
La Resolución 4240 de 2000 en su Capítulo III regula el procedimiento para declarar el incumplimiento de obligaciones y la efectividad de las garantías, señalando en el artículo 531 que en aquellos casos en que las garantías deban hacerse efectivas, sin que medie un procedimiento administrativo para la imposición de la sanción por infracción aduanera o para la definición de la situación jurídica de la mercancía o para la expedición de una liquidación oficial, la dependencia competente deberá dentro del mes siguiente a la fecha en que se establezca el incumplimiento de la obligación garantizada, comunicar al usuario o responsable este hecho, otorgándole un término de diez (10) días para que de respuesta al oficio o acredite el pago correspondiente, o el cumplimiento de la obligación, si fuere procedente.
Vencido el término anterior, si el usuario no responde al oficio, no acredita el pago o el cumplimiento de la obligación, se remite el expediente a la División de Liquidación para que dentro de los quince días siguientes profiera la resolución que declare el incumplimiento de la obligación y en consecuencia, ordene hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente. Esta providencia se notifica conforme a lo previsto en el C.C.A y contra ella proceden los recursos previstos en el mismo código.
En su artículo 531, ibídem, dispone en su primer inciso que en el acto administrativo que decide de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación oficial, se ordenará hacer efectiva la garantía si a ello hubiere lugar y se notificará a la entidad garante. Si dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este acto administrativo, el usuario, el Banco o la Compañía de Seguros no acredita, con la presentación de la copia del Recibo Oficial de Pago en Bancos, la cancelación del monto correspondiente, remitirá a la División de Cobranzas el original de la garantía y copia del acto administrativo donde se ordena su efectividad, para que se adelante el respectivo proceso.
Por su parte, el Decreto 2685 de 1999, en su artículo 515, modificado por el artículo 50 del Decreto 1232 de 2001, establece que contra el acto administrativo que decide de fondo procede el recurso de reconsideración, el cual debe interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación. El término para resolver este recurso es de tres meses contados a partir de su interposición.
De las normas citadas se colige, que cuando se ordena hacer efectiva una garantía sin que medie un procedimiento administrativo para la imposición de sanción por infracción aduanera o para la definición de la situación jurídica de la mercancía o para la expedición de una liquidación oficial, los recursos procedentes son los contemplados en el C.C.A., esto es reposición y apelación.
Si por el contrario, se ordena la efectividad de la garantía en un proceso administrativo sancionatorio, el recurso procedente es el de reconsideración.
PROBLEMA JURÍDICO No.2
¿Las notificaciones de los actos administrativos proferidos por la DIAN se deben efectuar ~1 personalmente o por correo?
TESIS JURÍDICA
Las notificaciones de los actos administrativos proferidos por la DIAN se deben efectuar en la forma prevista en la legislación aduanera.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Los siguientes actos administrativos, al tenor del artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 54 del Decreto 1232 de 2001 deben notificarse personalmente:
1. Los requerimientos especiales aduaneros,
2. Los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción,
3. El decomiso de una mercancía,
4. La formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo.
Así mismo, los actos administrativos mencionados, pueden notificarse por correo.
Para efectos de la notificación personal, el interesado puede acudir voluntariamente o por citación dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del respectivo acto. Si al cabo de los cinco (5) días, el interesado no se presenta, la notificación debe efectuarse mediante edicto fijado por el término de diez (10) días en la sede de la Administración Aduanera, con inserción de la parte resolutiva ?el acto administrativo. El edicto debe indicar el nombre e identificación del Interesado, el numero y fecha del acto administrativo que se "; está notificando, la parte resolutiva y la fecha y hora en que se fija, como lo dispone el artículo 565 del decreto en comento.
De acuerdo al artículo 567 del Estatuto Aduanero, modificado por el artículo 56 del Decreto 1232 de 2001, también procede la notificación por correo cuando el acto administrativo se envíe a una dirección errada, remitiéndolo a la dirección correcta en cualquier tiempo. En este caso los términos empiezan a correr a partir de la notificación efectuada en debida forma.
Del contenido de las normas citadas tenemos que los mismos actos administrativos que se notifican personalmente pueden ser notificados por correo a discreción de la Administración.
Si el interesado, luego de enviada la citación dentro del término señalado no se presenta, la notificación se realiza a través de edicto, en la forma indicada anteriormente.
En los términos anteriores absuelvo su consulta.
Atentamente,
JUAN CARLOS OCHOA DAZA
Jefe División de Normativa y doctrina Aduanera
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Concepto 013661
Bogotá D.C. marzo 6 del 2002
Doctor
JAIME ALBERTO GOMEZ MEJIA
Vicepresidente Jurídico
ASOCIACIÓN BANCARIA y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA
Carrera 9 No.74-08
Ciudad .
REF: Consulta radicada bajo el No.75728 de octubre 12 de 2001.
TEMA:GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS
DESCRIPTORES: EXENCIONES DEL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS
FUENTES FORMALES: ESTATUTO TRIBUTARIO ART. 879 NUM.10
De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales.
En este sentido se emite el presente concepto.
PROBLEMA JURIDICO:
Las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) deben abrir una cuenta corriente o de ahorros en un establecimiento de crédito para el manejo exclusivo de los recursos del Plan Obligatorio de Salud ?
TESIS JURIDICA:
Para efectos de la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros sobre los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) no deben realizar la apertura de una cuenta corriente o de ahorros en un establecimiento de crédito sino llevar contabilidad separada en la que se diferencien los recursos por pagos en la prestación de los servicios del POS y los recursos obtenidos por otros servicios complementarios o suplementarios.
INTERPRET ACION JURIDICA:
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-828 del 8 de agosto de 2001 al decidir sobre demanda de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 633 de 2000 resolvió "declarar EXEQUIBLE el numeral 10. del artículo 1°. de la Ley 633 de 2000 que adiciona el artículo 879 del Estatuto Tributario, en el entendido de que la exención comprende las transacciones financieras que se realicen entre las EPS y las IPS y entre las ARS y las IPS con motivo de la prestación del Plan Obligatorio de Salud, tal y como se expone en el considerando numero 22."
En tal sentido el considerando No.22 señala: "...tal y como lo prescribe la Ley para las EPS también, las IPS deben llevar una contabilidad separada en la que se diferencien los recursos por pagos en la prestación de los servicios del POS y los recursos obtenidos por otros servicios complementarios o suplementarios."
Pues bien, de acuerdo con la Sentencia C-828 de 2001 de la Corte Constitucional que señaló que para efectos de la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros sobre los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, las IPS deben llevar contabilidad separada, dicha obligación no conlleva la apertura de cuentas corrientes o de ahorro .
Respecto a la inquietud relativa a sí la exención se aplica a las operaciones que se originen de las IPS a las EPS y ARS la Oficina Jurídica se pronunció mediante el concepto 104032 de noviembre 30 de 2001, del cual se adjunta fotocopia.
Cordialmente,
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ
Jefe Oficina Jurídica
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Concepto 013663
Bogotá D.C. marzo 6 del 2002
Señor
LEONEL BONILLA RAMIREZ
Secretario General,
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,
Bogotá, D, C.
Referencia: Radicado 01118 de agosto 31 de 2001
TEMA. Impuesto sobre las ventas
DESCRIPTORES: Devolución de sumas que involucran el impuesto.
FUENTES FORMALES: Estatuto Tributario, artículos 484 y 486.
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta División es competente para absolver consultas escritas sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarías nacionales, en sentido general. En tal sentido se emite el presente concepto.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿ Cuando el impuesto sobre las ventas en el servicio de bodegaje ha sido cancelado a la tarifa general vigente y la operación es objeto de devolución o de reintegro por pago del servicio y del correspondiente impuesto por un tercero, a qué tarifa debe cuantificarse el IVA materia de la devolución?
TESIS:
Cuando se devuelven sumas de dinero que involucran un monto a título del IVA, las devoluciones deben referirse al valor objeto de esa operación y no a una tarifa del IVA causado, toda vez que la operación en sí no es gravada.
INTERPRETACION:
El Estatuto Tributario en los artículos 484 y 486 prevé unas circunstancias en las que, en virtud de devoluciones en las compras o en las ventas gravadas, es necesario realizar ajustes en la cuenta del impuesto sobre las ventas.
Plantea Usted que cuando un importador resuelve legalizar su importación. Por aplicación del ordenamiento aduanero vigente debe cancelar el valor del bodegaje de las mercancías aprehendidas, desde la fecha de ingreso al depósito hasta su retiro definitivo, junto con el impuesto sobre las ventas causado, y la empresa depositaria deberá devolver a la DIAN los valores que haya cancelado por los mismos conceptos (bodegaje e impuesto ).
Consulta Usted qué tarifa del impuesto sobre las ventas debe aplicarse en la Nota Crédito que elabora la almacenadora, teniendo en cuenta que la DIAN a cancelado el servicio de bodegaje con tarifa del 15% a título del impuesto sobre Ias ventas, y el importador lo cancela con tarifa del 16%.
Por mandato legal, es el importador quien debe soportar el costo del bodegaje cuando opte por legalizar sus operaciones, aunque inicialmente el servicio lo ha contratado la DIAN y lo haya pagado, incluyendo el impuesto sobre las ventas causad. Es claro que en el evento señalado, el depositario debe reintegrar a la DIAN los valor s recibidos de la entidad, como una suma consolidada, conformada con el valor pagad por el servicio prestado y el del impuesto sobre las ventas respectivo. La diferencia tarifaria que pudo haberse introducido por la ley, se tomará solamente para establecer la causación del impuesto en cabeza del importador en el momento de su pago. La opera ión misma del reintegro a la DIAN de las sumas por ella pagadas no es un nuevo hecho generador del impuesto.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que, aunque exista la sustitución del sujeto obligado al pago, el impuesto sobre las ventas se está generando sobre valor total del bodegaje, a la tarifa del gravamen vigente al momento del pago, el cual si constituye en la fecha de causación del tributo para el importador, en aplicación de lo previsto en el artículo 429 del Estatuto Tributario, literal c). Correlativa y simultáneamente, las operaciones canceladas por la DIAN son anuladas, y el impuesto correspondiente se maneja como lo prevé el literal b) del artículo 484 del Estatuto Tributario, esto es, deduciendo el impuesto generado, en el periodo bimestral en que se realice la operación.
Espero que lo expuesto aclare el tratamiento que la entidad y las entidades que prestan el servicio de almacenamiento deben dar al asunto propuesto en su comunicación.
Atentamente,
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ
Jefe Oficina Jurídica DIAN
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Concepto 013737
Bogotá D. C. marzo 6 del 2002
Señor
JHON RIPPE
Calle 53 B Nro. 27-24 Of. 204
Bogotá
Ref. Consulta radicada bajo el número 78376 del año 2001
TEMA: Procedimiento
DESCRIPTORES: Expedición de facturas
FUENTES FORMALES: Artículos 616-2 del Estatuto Tributario y 10 del Decreto 1165 de 1996
De acuerdo con lo establecido el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales. En este sentido se emite el presente concepto.
PROBLEMA JURIDICO :
Cuando se pagan unos incentivos en efectivo se debe expedir factura documento equivalente como soporte de los gastos?
TESIS JURIDICA :
Las facturas sólo se expiden en operaciones de venta o prestación de servicios.
INTERPRETACION JURIDICA:
Salvo las excepciones consagradas en los artículos 616-2 del Estatuto Tributario y 10 del Decreto 1165 de 1996, para efectos tributarios, se encuentran obligados a expedir factura o documento equivalente, independientemente de que sean o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por cada una de las operaciones de venta o prestación de servicios que realicen los siguientes sujetos:
-Los responsables del impuesto sobre las ventas que pertenezcan al régimen común, se encuentren inscritos en este régimen o no. ,
-Las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes.
-Quienes ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a estas.
-Quienes enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, salvo que se trate de personas naturales y la transacción supere la cuantía de $ 4.600.000 ( 2001 ) en cuyo caso el comprador deberá expedir al vendedor un documento equivalente.
-Los importadores.
-Los prestado res de servicios.
-En general quienes realicen habitualmente ventas a consumidores finales.! (arts. 511. 615 y 616-1 del Estatuto Tributario.
De la norma transcrita se infiere que la obligación de facturar se deriva de la realización de operaciones de venta o prestación de servicios únicamente, de tal manera que los pagos de incentivos no se enmarcan dentro de los presupuestos previstos en las normas citadas.
Por lo tanto, estos pagos deberán soportarse con los documentos idóneos de orden interno o externo de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2649 de 199p y demás normas reguladoras de la materia.
No obstante, cuando los llamados "incentivos" en realidad constituyen retribución por la prestación de un servicio, quien lo presta debe facturar incorporando el valor de los mismos en la correspondiente factura como valor de la operación efectuada tal como lo prevé el articulo 616-1 del Estatuto Tributario.
Las comisiones y erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque consideradas independientemente no se encuentren sometidas a imposición, hacen parte de la base gravable de la venta o prestación de servicios gravados como dispone el artículo 44 7 ibídem.
PROBLEMA JURIDICO No.2:
Se genera el impuesto sobre las ventas en la entrega de incentivos por parte de una empresa a las agencias de viajes como motivación a las relaciones empresariales?
TESIS JURIDICA :
Cuando correspondan a la retribución por el servicio prestado por las agencias de viajes, se encuentran sujetos al impuesto sobre las ventas los incentivos que reciben de las empresas.
INTERPRETACION JURIDICA :
Constituyen hechos generadores del Impuesto sobre las ventas la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente y que sean activos movibles para el enajenante, la prestación de servicios en el territorio nacional y las importaciones (articulo 420 del Estatuto Tributario).
Ahora bien, el Decreto 1372 de 1992 de manera general definió el concepto de servicio así: "Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio, toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración".
Por lo anterior, cuando se presta un servicio gravado con el impuesto sobre las ventas, debe causarse el impuesto.
Por otro lado, en el artículo 84 de la Ley 300 de 1996, se define la agencia de viajes como genero de empresa comercial, constituida por personas naturales o jurídicas, que está autorizada para realizar, de forma profesional, actividades turísticas dirigidas a prestar servicios de forma directa o como intermediarios. Por su parte el artículo 85 ibídem. enumera como especie de agencia de viajes a la agencia de viajes y turismo, la agencia de viajes operadora y la agencia de viajes mayorista.
El Decreto 502 de 1997. que define la naturaleza y funciones de cada uno de los tipos de agencias de viajes antes enunciados, en los artículos 4 y 5 hace lo pertinente con las agencias de viajes operadoras definidas como empresas comerciales, debidamente constituidas por personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente a operar planes turísticos dentro del país. organizados por ellas o por otras agencias de viajes. con la posibilidad de prestar servicios de transporte turístico, de equipo especializado y de guianza.
Como vemos, las agencias de viajes en razón de su actividad desarrollan actos de comercio y todo acto de comercio es oneroso. Desde el punto de vista fiscal la actividad desarrollada se considera servicio gravado con el IVA. Por lo tanto. La agencia es responsable del gravamen que se cause respecto de la comisión convenida por su servicio.
Vale la pena anotar que las comisiones y erogaciones complementarias. aunque se facturen o convengan por separado y aunque consideradas independientemente no se encuentren sometidas a imposición. hacen parte de la base gravable de la venta o prestación de servicios gravados como dispone el artículo 447 del Estatuto Tributario
En este orden de ideas, para los casos en los cuales las empresas entregan a las agencias de viaje los llamados "incentivos" debe precisarse que. Cuando correspondan a la retribución por el servicio prestado por éstas se encuentran sujetos al impuesto sobre las ventas.
Atentamente,
YOMAIRA HIDALGO ANIBAL
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Concepto 013879
Bogota D. C. marzo 7 del 2002
Doctora
LUZ MARINA ROJAS MURCIA
Administradora de Impuestos Nacionales
Avenida Bolívar N° 14N -80
Edificio El Bosque
Armenia -Quindío
Ref: Radicado N° 19 de 2001
TEMAS: Renta y complementarios Procedimiento
DESCRIPTORES: Beneficios tributario Eje Cafetero Ley 608 de 2000
Rentas exentas
Requisitos generales
Requisitos por cada periodo fiscal
Términos
FUENTES FORMALES: Ley 608 de 2000 Decreto 2668 de 2000
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 en concordancia con el artículo 1° de la Resolución 5467 del año 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarías nacionales. En este sentido se emite el presente concepto.
PROBLEMA JURIDICO N° 1
Qué debe entenderse por servicios de salud y que actividades comprenden dichos servicios para efectos de los artículos 2° y 4 ° de la Ley 608 de 2000?
TESIS JURIDICA:
De acuerdo con el artículo 2° de la Ley 608 de 2000, tienen posibilidad del beneficio de exención del impuesto sobre la renta y complementarios las empresas que tengan como objeto social principal actividades de servicios de salud, entendidas éstas como prestación de servicios médicos y paramédicos referentes a la salud humana en todas sus especialidades así como los de laboratorio y hospitalarios.
INTERPRETACION JURIDICA:
Según los artículos 2° y 4 ° de la Ley 608 de 2000 en concordancia con el artículo 2° del Decreto 2668 de 2000, son beneficiarias de la exención del Impuesto Sobre la Renta y complementarios prevista en el artículo 2° de la Ley 608 de 2000 respecto de los ingresos relativos a las rentas que allí se mencionan:
1-) las nuevas empresas personas jurídicas, que se constituyan y localicen físicamente en la jurisdicción territorial de los Municipios y corregimiento señalados en la Ley como zona afectada entre el 25 de enero de 1999 y el 31 de diciembre del año 2005, y
2- ) las empresas preexistentes, entendidas éstas como la actividad económica organizada desarrollada por personas naturales o jurídicas que, al 25 de enero de 1999 preexistían igualmente en la jurisdicción de los municipios señalados como zona afectada siempre y cuando sus ingresos reales operacionales hayan disminuido en 1999 en un 30% o más. Empresas nuevas y preexistentes cuyo objeto social principal, corresponda a actividades agrícolas, ganaderas, comerciales, industriales, agroindustriales, de construcción, de exportación de bienes corporales muebles producidos en la zona afectada, mineras que no se relacionen con la exploración o explotación de hidrocarburos, de servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias, de servicios turísticos, educativos, de procesamiento de datos, de programas de desarrollo tecnológico aprobados por Colciencias, y de servicios de salud.
Del análisis de estas disposiciones se establece la condición de empresa exigida para la viabilidad del beneficio fiscal que contemplan, en cuanto únicamente las nuevas empresas personas jurídicas y las empresas preexistentes, en las condiciones y sobre el supuesto del cumplimiento de los requisitos de ley, pueden acceder a la exención.
Por otra parte, de conformidad con el artículo 25 del Código de Comercio, se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, actividad que se realizará a través de uno o mas establecimientos de comercio.
El artículo 515 del Código de Comercio establece, que se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados para los fines de la empresa.
Si bien, por expresa disposición del numeral 5° del artículo 23 del Código de Comercio, la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales no se consideran actos mercantiles, y según lo indica la jurisprudencia y doctrina vigente, no por el hecho de que se presten en forma organizada constituyen actos de comercio, cuestión diferente es cuando varios profesionales independientes constituyen una sociedad cuyo objeto social, además de la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, comprenda actos reputados en la ley como mercantiles o que en desarrollo de la actividad no mercantil se realicen habitualmente actos mercantiles de acuerdo con los estatutos sociales. Debe tenerse en cuenta que en el contexto de las disposiciones que consagran la exención del Impuesto sobre la Renta y complementarios para la zona del Eje Cafetero varía la situación, en cuanto allí se dispone en forma expresa, que las empresas cuyo objeto social principal corresponda a actividades de salud, tienen posibilidad del beneficio de exención ya mencionado, en las condiciones exigidas por la Ley.
Por lo anterior, las nuevas empresas personas jurídicas así como las empresas preexistentes, respecto de las cuales se configure el carácter de empresa, o lo que es 10 mismo, la actividad económica organizada desarrollada por nuevas personas jurídicas establecidas en la zona afectada así como por empresas preexistentes que tengan dispuestos un conjunto de bienes organizados para la prestación de los servicios y dicha actividad la realicen, a través de uno o mas establecimientos destinados al desarrollo de la actividad económica relativa a servicios de salud, tienen, previo el cumplimiento de todos los requisitos y condiciones de ley, posibilidad de acceder al beneficio de exención.
Siendo así, aquellas personas que de manera independiente y sin constituir empresa en las condiciones antes mencionadas presten servicios de salud, no tienen la posibilidad de acceder al beneficio fiscal.
Ante la inexistencia de una noción legal especial para el efecto, habrán de entenderse por servicios de salud los referidos a los servicios médicos relacionados con la salud humana ya sea medicina general o en todas sus especialidades, así como los paramédicos, de laboratorio y hospitalarios.
Debe aclararse, que no comprende, como es lógico, empresas que tengan como objeto social la administración de servicios de salud, ni las empresas de servicios veterinarios.
PROBLEMA JURIDICO N° 2
Para efectos del beneficio del artículo 2° de la Ley 608 de 2000, qué debe entenderse por servicios de procesamiento de datos y que actividades comprende?
TESIS JURIDICA:
El servicio de procesamiento de datos corresponde a una forma de prestación de servicios, cuya ejecución se realiza mediante la utilización de programas de computador (software).
INTERPRETACION JURIDICA:
Respecto del procesamiento de datos debe manifestarse que tiene íntima relación con el software, o lo que es lo mismo, con programas de computador.
Sobre el tema, este Despacho ha indicado en diversos pronunciamientos que constituyen la doctrina oficial al respecto, que conforme lo señala la legislación interna que regula la materia, el soporte lógico está previsto como una creación propia del dominio literario, y como producto del talento y del ingenio humano es una especie de propiedad intelectual de su autor quien puede explotarlo económicamente. (Art. 671 C.C. y 10. del Decreto 1360 de 1989).
El soporte lógico (software) comprende un "Programa de Computador" consistente en la "expresión de un conjunto organizado de Instrucciones, en lenguaje natural o codificado, independientemente del medio en que se encuentra almacenado, cuyo fin es hacer que una máquina capaz de procesar información indique, realice u obtenga una función, una tarea o un resultado específico. (Art. 30. Decreto 1360 de 1989).
De lo anterior puede establecerse, en criterio del Despacho, que la prestación de servicios relativos al procesamiento de información por medios electrónicos mediante la utilización del software -elemento inmaterial -para la prestación del servicio de acuerdo con las previsiones de las disposiciones transcritas, constituye el servicio de procesamiento de datos a que se refiere la Ley 608 de 2000 en su artículo 2°.
Conviene igualmente manifestar, que para efectos del beneficio de exención del Impuesto sobre la Renta y complementarios a que se refieren los artículos 2° y 4° de la Ley 608 de 2000, el servicio de procesamiento de datos debe ser prestado, ya sea por nuevas empresas personas jurídicas o por empresas preexistentes, quienes deben cumplir todos los requisitos exigidos en la Ley para la procedencia de la exención.
PROBLEMA JURIDICO N° 3
Cuál es la fecha límite para considerar oportunamente cumplidos los requisitos para obtener el beneficio de exención del Impuesto sobre la Renta y complementarios cuando se trate de probar la instalación de la empresa o de acreditar los requisitos exigidos por cada año?
TESIS JURIDICA:
Cuando se dice que una actuación debe realizarse dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de terminar el último día del plazo; por tanto, la fecha límite para presentar los documentos relativos a la prueba de la instalación es el 30 de enero del año siguiente al primer año en que se pretende el beneficio, y la fecha límite para presentar loS documentos relativos a las informaciones y pruebas por cada año gravable es el 29 de marzo del año siguiente al año en que se pretende el beneficio.
INTERPRETACION JURIDICA:
Los artículos 59 y 60 del Código de Régimen Político y Municipal, respectivamente, prescriben:
"Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes entienden loS del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga le ley penal"
"Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazca o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la media noche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo.
Si la computación se hace por horas la expresión "dentro de tantas horas", u otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta el último minuto de la última hora, inclusive; y la expresión "después de tantas horas", u otra semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la última del plazo"
Por otra parte, el artículo 6° de la Ley 608 de 2000 dispone:
“ARTÍCULO 6°. Fecha de constitución e instalación de la empresa. Para los efectos de esta ley, se considera constituida una empresa, en la fecha de la escritura pública de constitución.
Así mismo, se entiende instalada la empresa, cuando presente memorial dirigido a la Administración de Impuestos y Aduanas respectiva, en la cual manifieste lo siguiente:
- Intención de acogerse a los beneficios que otorga la Ley.
- Actividad económica a la que se dedica.
- Capital de la empresa.
- Lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde desarrollará la
- actividad económica.
- Domicilio principal."
Esta disposición no obstante consagrar un presupuesto como es el de probar el establecimiento de la empresa y demás requisitos cuya verificación o cumplimiento es previo a los periodos fiscales por los cuales se concede la exención, no señaló término para su cumplimento, razón por la cual, mediante el artículo 6° del Decreto 2668 de 2000 y para efectos de que se entienda instalada una empresa, se deben presentar las manifestaciones y pruebas que allí se mencionan, antes del 31 de enero del año siguiente al primer año gravable en el cual se pretenda el beneficio.
Ahora bien, aplicando los criterios contenidos en los artículos 59 y 60 del Código de Régimen Político y Municipal antes transcritos, cuando el artículo 6° del Decreto 2668 citado prescribe que deben presentarse las manifestaciones y pruebas que allí se mencionan antes del 31 de enero del año siguiente al primer año gravable en el cual se pretenda el beneficio, se entenderá que vale si se ejecuta antes del 31 de enero. Siendo así, la fecha límite para presentar los documentos relativos a la prueba de la instalación de la empresa, es el 30 de enero del año siguiente al primer año en que se pretende el beneficio.
Por otra parte y respecto de los requisitos que para cada año en que se solicite la exención deben cumplirse, el artículo 10 de la misma Ley 608, reglamentado mediante el artículo 8° del Decreto 2668 del año 2000, prescribe:
“ARTÍCULO 10°. Requisitos para que cada año se solicite la exención. Las empresas establecidas en la zona afectada, por cada año gravable en que se acojan a la exención del impuesto sobre la renta de que trata esta ley, deberán enviar a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponda a su domicilio o al asiento principal de su negocio, antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable, los siguientes documentos e informaciones:
Certificación expedida por el alcalde del municipio respectivo, en la cual conste que la empresa o establecimiento objeto del beneficio se encuentra instalada físicamente en la jurisdicción de uno de los municipios a los que se refiere el artículo 1° de la presente ley.
Certificación del revisor fiscal o contador público, según corresponda, en la que conste:
Para las nuevas empresas:
Que se trata de una nueva empresa establecida en el respectivo municipio, entre el 25 de enero de 1999 y el 31 de diciembre del año 2005.
La fecha de iniciación del período productivo o de las fases correspondientes a la etapa improductiva.
El monto de la renta exenta determinada de acuerdo con lo establecido en la presente ley.
Estos requisitos se verificarán por la respectiva administración de impuestos y se hará una eficaz vigilancia al cumplimiento legal."
Como se observa, la norma exige que los documentos e informaciones de que allí trata, se presenten antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable, o lo que es 10 mismo, la fecha límite para presentar los documentos relativos a las informaciones y pruebas por cada año gravable, es el 29 de marzo del año siguiente al año en que se pretende el beneficio.
En síntesis, la fecha límite para presentar los documentos relativos a la prueba de la instalación es el 30 de enero del año siguiente al primer año en que se pretende el beneficio, y la fecha límite para presentar los documentos relativos a las informaciones y pruebas por cada año gravable es el 29 de marzo del año siguiente al año en que se pretende el beneficio.
De lo anterior se infiere igualmente, que el incumplimiento o el cumplimiento extemporáneo de los requisitos que por cada año se deben cumplir, hacen perder el beneficio de exención del Impuesto Sobre la Renta respecto del año en que eso ocurra, por cuanto el artículo 8° del Decreto 2668 de 2000 prevé que para que proceda la exención del Impuesto sobre la renta y complementarios a que se refieren los artículos 2° y 4 ° de la Ley 608 de 2000, los contribuyentes nuevas empresas, personas jurídicas, así como las empresas preexistentes al 25 de enero de 1999, deberán cumplir para cada año en que se solicite la exención, los requisitos que allí se relacionan; e indica en su último inciso expresamente, que en el año en que no se presenten oportunamente los requisitos exigidos, no será procedente la exención.
Sin embargo, en aquellos casos en que las empresas presentaron antes del 31 de enero del año 2001 los memoriales con todos los requisitos exigidos para informar y probar la instalación de la empresa y en esa misma oportunidad manifestaron expresamente la intención de acogerse al beneficio por el primer año gravable, enviando y demostrando igualmente todos los requisitos exigidos por la ley y el reglamento por el año en que se pretende la exención, les procederá el beneficio por ese primer año gravable.
Lo anterior por cuanto el artículo 8° del Decreto 2668/2000 prevé como término máximo "antes del 30 de marzo" que es el plazo en el cual deben enviarse y cumplirse con los requisitos exigidos por cada año en que se solicite la exención, por lo que puede concluirse, que aquellas empresas que presentaron antes del 31 de enero del año 2001 los memoriales con todos los requisitos exigidos para informar y probar la instalación de la empresa y además en esa misma oportunidad manifestaron expresamente también la intención de acogerse al beneficio por el primer año gravable de beneficio habiendo enviado y demostrado igualmente todos los requisitos exigidos por la ley y el reglamento para el año en que se pretende la exención, procederá por ese año gravable el beneficio.
PROBLEMA JURIDICO N° 4
Cuando falte alguno de los requisitos exigidos al presentar los memoriales que comprueban la instalación y los requisitos para acceder a la exención, debe manifestársele verbalmente al contribuyente en el momento de la presentación, o debe requerirse posteriormente por escrito para que los allegue?
TESIS JURIDICA:
Cuando al presentar los memoriales que comprueban la instalación o el cumplimiento de los requisitos para acceder a la exención falte alguno de los exigidos, debe manifestársele verbalmente al contribuyente en el momento de la presentación los requisitos y documentos que faltaren, lo anterior sin perjuicio del cumplimiento de los términos señalados para tal fin.
INTERPRETACION JURIDICA:
Dados los principios generales consagrados en el Código Contencioso Administrativo, los funcionarios deben tener en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la Ley.
Es así que con fundamento en el artículo 3° del C.C.A., las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, razón por la cual en el artículo 11 lb. se establece, que cuando a una petición no se acompañen los documentos e informaciones necesarias, en el acto de recibo se le indicará al peticionario los que faltaren; si insiste en que se le radiquen, se le recibirá la petición dejando constancia expresa de las advertencias que le fueron hechas.
Además de lo anterior, no debe perderse de vista la previsión del artículo 27 de ese mismo Código.
Por tanto. considera el Despacho que si falta alguno de los requisitos exigidos al presentarse el memorial relativo a la instalación de la empresa así como el que por cada año en que se pretende la exención, debe indicársele al contribuyente los requisitos y documentos que faltaren.
Debe advertirse, que la improcedencia del beneficio de exención en el evento de haberse solicitado sin tener derecho, deberá proponerse mediante requerimiento especial.
Por último conviene recordar sobre la oportunidad legal en que deben presentarse y cumplirse con los requisitos de ley, por lo que 10 anteriormente mencionado debe entenderse sin perjuicio de la observancia de los términos de ley por parte de las empresas, en relación con el cumplimiento de los requisitos.
PROBLEMA JURIDICO N° 5
Como debe proceder la Administración Tributaria para recuperar los beneficios de exención del Impuesto sobre la Renta que prevé la Ley 608 de 2000, cuando la empresa que gozó durante diez (10) años del beneficio de exención se cierra antes del vencimiento del término de permanencia en la zona que la Ley le exige?
TESIS JURIDICA:
El procedimiento que debe aplicarse para exigir el pago de los impuestos dejados de recaudar por la utilización del beneficio de exención del impuesto sobre la renta y complementarios es el señalado en el artículo 15 de la Ley 608 de 2000.
INTERPRETACION JURIDICA:
El procedimiento que debe aplicarse para exigir el pago de los impuestos dejados de recaudar por la utilización del beneficio de exención del impuesto sobre la renta y complementarios cuando las empresa establecidas en la Zona afectada que gozaron durante los diez (10) años o menos del beneficio que prevé la Ley 608 de 2000 y se liquidan antes de cumplir el término de permanencia que exige la Ley, es el señalado en el artículo 15 de la citada Ley 608 de 2000, que prescribe:
“ARTÍCULO 15°. Control a la utilización de los Incentivos Tributarios. Las empresas de que trata el artículo segundo y cuarto de la presente ley, que utilicen los incentivos tributarios a que ésta se refiere, deberán continuar ejerciendo sus actividades económicas en la zona por lo menos durante un tiempo igual al que disfrutaron de los incentivos invocados y utilizarlos.
Si no cumplen con la anterior obligación, deberán pagar las obligaciones tributarias que dejaron de cumplir por la utilización de los incentivos, en los términos ordinarios del Estatuto Tributario, con los intereses moratorios y sanciones a que haya lugar y especialmente la consagrada en el artículo séptimo de esta Ley ."
Por tanto, no es jurídicamente viable exigir la constitución de cauciones que garanticen la continuidad en el desarrollo de las actividades económicas en la zona, en cuanto la Ley no contempla esa posibilidad.
PROBLEMA JURIDICO N° 6
Cuál es la sanción aplicable a una empresa que por el año gravable 1999 corrige voluntariamente la declaración del Impuesto sobre la Renta y complementarios excluyendo el beneficio antes de que la Administración Tributaria profiriera alguna actuación por no cumplir los requisitos para la procedencia del beneficio de la exención del Impuesto sobre la Renta?
TESIS JURIDICA:
Cuando el contribuyente corrija voluntariamente la declaración de renta del año gravable 1999, la sanción que debe liquidar el contribuyente es la prevista en el artículo 644 del Estatuto Tributario.
INTERPRETACION JURIDICA:
Consagra el Artículo 10 del Decreto 258 de 1999 relativo a las sanciones administrativas y penales por no cumplir requisitos para la procedencia de los beneficios, que cuando la administración tributaria determine que no se ha cumplido con alguno de los requisitos exigidos para la procedencia de los beneficios consagrados en ese decreto, para las nuevas empresas personas jurídicas que se constituyan y se localicen físicamente en la jurisdicción de los municipios señalados en los Decretos 195 y 223 de 1999, y para las personas jurídicas existentes en dicha zona que reanuden actividades dentro de la misma, el contribuyente no podrá volver a solicitar descuento alguno por el año restante objeto del beneficio y estará sujeto a una sanción equivalente al doscientos por ciento (200% ) del valor del beneficio improcedente. Esta sanción no dará lugar a disminución por efecto de la corrección de la declaración que realice el contribuyente.
Lo anterior se entiende, según la misma norma, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que incurra el representante legal, los socios, contadores o revisores fiscales de la empresa por alterar la información contable o los estados financieros para hacer uso del beneficio fiscal solicitado.
Del tenor del articulo anterior (10 del Decreto 258 de 1999) puede establecerse, que la sanción que allí consagra procede cuando la administración tributaría determine que no se ha cumplido con alguno de los requisitos exigidos para la procedencia de los beneficios, caso en el cual tampoco procede la disminución de la sanción por efecto de la corrección de la declaración que realice el contribuyente.
Por tanto, cuando sea el contribuyente en los términos de ley quien corrija voluntariamente la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 1999 a efecto de excluir los beneficios, considera el Despacho que la sanción que debe determinarse es la consagrada en el artículo 644 del Estatuto Tributario y no la prevista en el artículo 10 del Decreto 258 de 1999.
Finalmente en relación con las demás inquietudes planteadas en su escrito le informo:
- Respecto de los desarrollos reglamentarios efectuados por el ejecutivo con fundamento en el numeral 11 del artículo 120 de la Carta Política así como de cualquier acto administrativo, impera la presunción de legalidad, o lo que es lo mismo su conformidad con la ley. Por tanto, sus preceptivas, mientras no sean derogadas, revocadas o decretada su nulidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hacen parte del ordenamiento jurídico y deben observarse plenamente.
- En cuanto al interrogante relativo al tratamiento del impuesto sobre las ventas respecto de los materiales de construcción en las obras que se adelantan en el Eje Cafetero y se realizan con do naciones del Gobierno de los Estados Unidos de América a través de la USAID según convenio firmado con el Gobierno Colombiano, este Despacho emitió el Concepto 84246 de septiembre 14 de 2001, copia del cual se le remite para su conocimiento.
- En cuanto a si tienen o no posibilidad del beneficio de exención del Impuesto sobre las Renta y complementarios aquellas empresas preexistentes que no pueden probar el cumplimiento del requisito de reducción de los ingresos operacionales en el año 1999, le remito copia del concepto N° 008250 de 2001 que trata este punto.
- Por último y con relación con la duda sobre el artículo 30 del Decreto 406 de 2001 que reglamenta la Ley 633 de 2000 en algunos aspectos y específica mente respecto a qué sucederá con las solicitudes de devolución presentadas antes del 14 de marzo del 2001 , le remito copias de los conceptos número 035187/01, 035186/01 y 033003/01, advirtiéndose, que mediante el Decreto 1243 del 22 de junio de 2001 se reglamentó el procedimiento de devoluciones y compensaciones del impuesto sobre las ventas en materiales de construcción utilizados en vivienda de interés social, se derogaron de manera expresa los artículos 26 a 39 del Decreto 406 de 2001 y mediante el Decreto 1854 del 3 septiembre de 2001 a la vez se modificó parcialmente el Decreto 1243 citado.
Cordialmente,
CARMEN TERESA ORTIZ RODRIGUEZ
Jefe Oficina Jurídica
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales