DIRECCION DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES
Concepto 026191
Bogotá, D.C. mayo 3 del 2002
Señor
JUAN BOTERO VASQUEZ
Transversal 39 No. 70A- 11
Medellín -Antioquia
Referencia: Consulta radicada
bajo el No.70080 del 26 de septiembre de 2001.
De conformidad con el artículo
11 del Decreto 1265 de 1.999, este Despacho es competente parta absolver de
manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación de las
normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente
concepto.
Tema:
Procedimiento Tributario
Descriptores: Número de
identificación Tributaria- Cancelación en sociedades de hecho
Fuentes formales:
Constitución Nacional, Artículo 333
Código de Comercio, Artículos 20, 23, 24, 25, 28, 30, 31, 98,
100, 117,498, 499. Estatuto tributario, Artículo 555-1
PROBLEMA JURÍDICO
Debe exigirse certificado de
existencia y representación expedido por la cámara de Comercio para cancelar
el NIT por disolución de una sociedad de hecho?
TESIS JURIDICA:
No debe exigirse certificado de
existencia y representación expedido por la cámara de Comercio para cancelar
el NIT por disolución de una sociedad de hecho, salvo que ésta haya sido
decretada judicialmente.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA:
La existencia y liquidación de
una sociedad de hecho, podrán demostrarse por cualquiera de los medios
probatorios reconocidos en la ley, salvo que hayan sido decretadas
judicialmente. Estos fallos y los establecimientos de comercio a través de los
cuales se desarrolle el objeto de la sociedad de hecho, por disposición de la
ley, so pena de las sanciones pertinentes, se someterán a la normalidad de la
inscripción en el Registro Mercantil y serán pruebas de esa inscripción, el
certificado expedido por la respectiva Cámara de Comercio o el contenido del
acta de la diligencia de inspección judicial practicada en el registro
Mercantil en que conste su verificación.
En efecto, la sociedad, sea de
las llamadas de derecho o de hecho, integra por elementos esenciales bien
determinados, consistentes en un acuerdo de voluntades aunque sea implícito,
dirigido específica mente a reunir bienes o esfuerzos para fines de lucro, en
el. campo de lo lícito, dentro de intereses recíprocos que envuelven
equivalencia de tratamiento y el ánimo ostensible e inequívoco de asociarse
para obtenerlos.
Establece el Artículo 498 del
Código de Comercio que las sociedades comerciales serán de hecho cuando no se
constituyan por escritura pública y que su existencia podrá demostrarse por
cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley; en el artículo 499
ibídem, enfatiza que las mismas no con personas jurídicas por lo que los
derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa
social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los
socios de hecho entre quienes producirán efectos las estipulaciones acordadas.
Jurisprudencialmente, como es el
caso del Auto de febrero 3 de 1972 del Tribunal Superior de Bogotá, Sala
Civil, se ha sostenido que lo anterior no significa que se releve a quien
pretende que se declare la existencia, y liquidación de una sociedad de hecho,
de demostrar las condiciones del contrato social, si no, que se le permite que
pueda hacerlo por cualquiera de los medios probatorios admisibles por la ley,
sin sujeción a uno específico, como si se exige para las sociedades regulares
o de derecho, en que todas las características del contrato social que se
pretende, así como los actos o hechos que lo modifiquen, adicionen o que lo
terminen, se deben consignar en escritura pública, que a su turno debe ser
inscrita en el Registro Mercantil, para que surjan a la vida jurídica como
tales y gocen de los privilegios que la publicidad y oponibilidad les
confiere, inscripción inicial con la que la sociedad de erige en una persona
jurídica distinta a la de los socios individualmente considerados, de
conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio.
Luego, se colige, que ni la
existencia ni la disolución ni la liquidación voluntarias de una sociedad de
hecho, deban ser probadas con el certificado de inscripción de esas
circunstancias en Cámara de Comercio, porque tales eventos de nacimiento o
extinción del acuerdo de voluntades no están sometidos a formalidad alguna en
su creación, ni se les exige que surgidos, consten en documento público o
privado que deba inscribirse en el registro mercantil; es decir, la Ley no
impone publicidad a las condiciones que rigen ni en que se desarrolla ese
contrato social, que por ende, puede ser escrito, verbal e inclusive tácito al
estar implícito en los actos que reflejan la voluntad de las partes
integrantes, de conseguir un objetivo común con los otros socios, para lo
cuál, han realizado unos aportes y del que persiguen unos beneficios.
No sucede lo mismo cuando la
existencia, disolución o liquidación se han decretado judicialmente como
culminación de un proceso declarativo, caso en que por disposición expresa de
la Ley, copia de tal providencia, ejecutoriada, debe ser registrada en el
Registro mercantil.
Es así como el artículo 117
ejusdem, concordante con lo dispuesto por el artículo 43 del Decreto 2150 de
1.995, circunscribe la exigencia de la prueba de la existencia y
representación legal con certificación expedida por la cámara de comercio
competente, a las personas jurídicas de derecho privado que se constituyan
mediante escritura pública o documento privado reconocido; es decir, con
solemnidades y las sociedades de hecho como vimos, por determinación legal no
son personas jurídicas, y están despojadas en su conformación y extinción de
todo formalismo; salvo si es necesario por determinación específica legal, que
deba efectuarse la inscripción de las copias de las providencias judiciales
relacionadas con la disolución y liquidación de sociedades de hecho, según se
confirma en la Circular externa única de la Superintendencia de Industria y
Comercio No.10 del 19 de julio de 2001.
Por otra parte, el artículo 100
del Código de Comercio, establece que cualquiera que sea su objeto, las
sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos. los efectos, a
la legislación mercantil; determina que se tendrán como comerciales, las
sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas que la ley
considere como mercantiles, advirtiendo que, si la empresa social comprende
actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la sociedad será
comercial. Igualmente, define como civiles, a las sociedades que no contemplen
en su objeto social actos mercantiles.
El artículo 25 del Código de
Comercio, sin diferenciar la clase de persona o de sociedad que la ejecute,
define "empresa" como toda actividad económica organizada para la producción,
transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la
prestación de servicios y que dicha actividad se realizará a través de uno o
más establecimientos de comercio.
De igual manera, efectúa una
relación declarativa y no limitativa como lo enuncia el artículo 24 del Código
de Comercio, de los actos que se consideran legalmente como mercantiles o
comerciales y de los que no tienen tal connotación, con los que se puede
clasificar la naturaleza de una sociedad, dentro de los cuales es de resaltar
que en todas las operaciones que han sido calificadas como mercantiles una
característica o finalidad común, que es el ánimo de lucro, ya que los actos a
título gratuito son ajenos a la vida comercial.
Según el artículo 333 de la
Constitución Nacional, la actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común e indica que para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley;
es decir, que los actos que la ley somete a publicidad registral son taxativos
y de imperativo cumplimiento, cuando las partes desean hacer valer sus efectos
frente a terceros.
Por lo anterior, si para
realizar los fines de la empresa los comerciantes en sociedad de hecho
disponen de un conjunto de bienes organizados, dispuestos a tal fin,
obviamente ese será un establecimiento de comercio, que debe matricularse en
el registro mercantil por disposición legal; y cuando tales bienes dejan de
cumplir la finalidad anotada, se deberá cancelar la matrícula del
establecimiento, sin necesidad de inscribir acto de disolución o de
liquidación por el que termine esa sociedad de hecho, simplemente porque ni
este ni su registro están previstos en el ordenamiento jurídico.
La anterior afirmación se
desprende de la disposición expresa del artículo 28 del Código de Comercio que
prescribe, que so pena de sanciones pecuniarias, deberán inscribirse en el
Registro Mercantil, sin distinguir quién sea la persona o sociedad que los
ejecute, como personas y actos sujetos a registro:
"[...]6. La apertura de
establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o
afecten la propiedad de los mismos o su administración;
[...]"
Y del contenido del inciso
tercero del artículo 31 del mismo código, que fija los plazos para realizar en
el registro mercantil las matrículas legalmente dispuestas:
"Artículo 31-La solicitud de
matrícula será presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la
persona natural empezó a ejercer el comercio o en que la sucursal o el
establecimiento de comercio fue abierto.
Tratándose de sociedades, la
petición de matrícula se formulará por el representante legal dentro del mes
siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución o a la del
permiso de funcionamiento, según el caso, y acompañará tales documentos.
El mismo plazo,
señalado en el inciso primero de este artículo se aplicará a las copropiedades
o sociedades de hecho o irregulares, debiendo en este caso inscribirse todos
los comuneros o socios",
(resaltamos).
En conclusión, la creación,
modificaciones o terminación de las sociedades de hecho, no están sometidas a
formalidad alguna, ni se exige legalmente que se hagan públicas esas
condiciones mediante el registro mercantil que cumple tal finalidad, por lo
que ni su existencia, ni su estado de disolución, ni su liquidación como
tampoco la representación que por no ser persona jurídica distinta a la de los
socios, recaerá en cada uno de ellos, se acreditará con certificado expedido
por la respectiva Cámara de Comercio. Pero cuando el pronunciamiento sobre la
existencia o liquidación de esta sociedad provienen de una decisión judicial,
si deben inscribirse y probarse con la certificación de la Cámara de Comercio.
, como igual sucede respecto de los establecimientos de comercio en que
desarrollen su objeto social, los cuales deben matricularse en el registro
mercantil de la Cámara de Comercio de la jurisdicción respectiva, hecho que
también se acreditará con el certificado de registro respectivo como prueba
específica legalmente dispuesta, para todos los efectos legales, según lo
establece el artículo 30 del Código de Comercio, que señala que " toda
inscripción se probará con certificado expedido por la respectiva cámara de
comercio o mediante inspección judicial practicada en el registro mercantil".
Entre los efectos para los
cuales se debe aportar esta prueba, están incluidos los relacionados con la
identificación tributaria, Nit, ante la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales quien ha determinado como competente, que es menester para la
obtención o cancelación del mismo aportar el citado certificado de registro en
el que constarán al menor del numeral 2°. del artículo 32 del Código de
comercio, todos los aspectos que se refieran a la denominación, dirección y
actividad principal a que se dedique el establecimiento de comercio, así como
el nombre identificación y dirección de los propietarios, en este caso de
todos los socios de hecho, con la expresa manifestación de si el local es o no
de su propiedad y lo relacionado con el factor de que trata el artículo 1332
ibídem si es del caso.
Es de advertir, que se presume
como propietario del establecimiento de comercio quien así aparezca en el
registro,
Cordialmente,
JAIME GARZON BACCA
Jefe División Normativa y
Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica