DIRECCION DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES
Concepto 028392
Bogotá, D.C. mayo 15 del
2002
Doctora
MARITZA PALOMINO SANTIAGO
Jefe División Jurídica
Administración de Impuestos de
Grandes Contribuyentes
Carrera 7° No 34 -65
Ciudad
Ref: Radicado No 082046 del 7de
noviembre de 2001
De conformidad con el al1ículo
II del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver de
manera general las consultas que se formulen sobre interpretación y
aplicación de la normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se
emite el presente concepto:
TEMA:
Procedimiento Tributario
DESCRIPTORES: Vigencia
del artículo 605 del E.T. Responsabilidad Penal por no consignar las
retenciones
FUENTES FORMALES:
Artículo 665 del E. T . Ley 599 de 2000, artículos 402 y 474
PROBLEMA JURIDICO:
El artículo 665 del Estatuto
Tributario que establece la responsabilidad penal por no consignar las
retenciones en la fuente y el IVA, así como el parágrafo del mismo artículo
que prevé la extinción de la acción penal de quien pague o acuerde el pago por
las sumas debidas, fueron derogados por el Nuevo Código Penal?
TESIS JURIDICA:
Tanto el artículo 665 del
Estatuto Tributario como el parágrafo del mismo, fueron derogados por el Nuevo
Código Penal
INTERPRETACION JURIDICA:
Es principio general de derecho,
que la ley tiene vigencia hasta el momento en que es derogada o subrogada por
otra.
La derogatoria puede ser
expresa, cuando la nueva ley así lo dispone; tácita cuando ésta contiene
disposiciones que son contrariad o inconciliables con la anterior, y orgánica,
por regulación integral de la misma materia en ley posterior.
En el caso en análisis considera
este Despacho que respecto del articulo 665 del Estatuto Tributario operó su
derogatoria expresa en razón de lo dispuesto por el artículo 474 de la Ley
599 de 2000, que señala:
"De la derogatoria y vigencia.
ART. 474.-Derogatoria. Deróganse
el Decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo
que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales".
Como quiera que el artícul0665
de y Estatuto Tributario contiene un mandato penal, esto es, la orden
imperativa al agente retenedor de consignar las sumas retenidas en el plazo
legal so pena de incurrir en responsabilidad penal, es claro que tal
disposición quedó inmersa dentro de las normas que complementaban la Ley 100
de 1980 y por lo tanto perdió vigencia a partir de la entrada en rigor de la
Ley 599 de 2000, el 24 de julio de 2001.
En lo que hace al parágrafo del
artículo 665 del Estatuto Tributario incluido por la Ley 633 de 2000, con
posterioridad a la Ley 599 del mismo año, considera este Despacho necesario
precisar que toda vez que el parágrafo establece las causal es de extinción de
la acción penal a que se refiere el artículo, la derogatoria de éste, conlleva
la de aquel.
El Nuevo Código Penal dispone
que no habrá lugar a responsabilidad penal en los eventos previstos en el
artículo 32 de dicho ordenamiento.
Además, téngase en cuenta que lo
regulado por el artículo 665 del Estatuto Tributario, incluido su parágrafo,
fue íntegramente regulado por el artículo 402 del Nuevo Código Penal, en los
siguientes términos:
"ARTICULO. 402.-0misión
del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no
consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la
fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el
Gobierno Nacional para la presentación y pago dc la respectiva declaración dc
retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones
públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de
tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin
que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
En la misma sanción incurrirá el
responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de
hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los
dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la
presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las
ventas.
Tratándose de sociedades u otras
entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales
encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
PARAGRAFO.-EI
agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el
recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación
tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso,
junto con sus correspondientes intereses previstos en el estatuto tributarlo,
y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria,
preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso
penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar."
En consecuencia, en razón de la
derogatoria del artículo 665 del Estatuto Tributario, incluido su parágrafo, a
partir de la entrada en vigencia del Nuevo Código Penal, el 24 de julio de
2001, no es aplicable la eximente de responsabilidad penal que allí se preveía
a las sociedades en procesos concordatarios, en liquidación forzosa
administrativa, en proceso de toma de posesión en el caso de entidades
vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la
negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550
de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la
fuente causadas.
Precisado lo anterior, y frente
a las situaciones jurídicas que pudieron haberse configurado antes de la
derogatoria del artículo 665 del Estatuto Tributario, es procedente determinar
si a las sociedades sometidas a liquidación obligatoria podía dárseles el
mismo tratamiento jurídico que el artículo 665 del Estatuto Tributario,
otorgaba a las sociedades en proceso concordatario, tiendo en cuenta el
concepto proferido por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
Superintendencia de Sociedades de fecha 23 de julio de 200 1, que considera
que los procesos concordatarios y la liquidación obligatoria tienen
"características, fundamentos y finalidad semejantes", por lo que corresponde
darles el mismo tratamiento legal.
Si bien este Despacho comparte
el criterio de interpretación expuesto por la Superintendencia de Sociedades
únicamente en cuanto a la similitud de ambos procesos, lo indiscutible es que
el legislador solo se refirió a una de las modalidades de los procesos
concursales, estos es, a los procesos concordatarios y no a la otra modalidad
que es la liquidación obligatoria.
En este sentido se pronunció
este Despacho en el concepto 062935 de 2000, señalando que "si es aplicable la
responsabilidad penal de que trata el artículo 665 del Estatuto Tributario
para los representantes legales de las empresas que se encuentren en proceso
de liquidación obligatoria" en razón del principio de legalidad según el cual
los eximentes de responsabilidad penal deben ser fijados previamente por el
legislador de manera clara y precisa, sin que sea dable a los funcionarios
establecerlos o hacerlos extensivos por vía de interpretación.
Atentamente ,
CARMEN TERESA ORTIZ DE
RODRIGUEZ
Oficina Jurídica