DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 27111 DE 2002
MAYO 7 

SEÑOR 
JORGE MONSALVE VÉLEZ 
VICEPRESIDENTE 
FENACOVEN SECCIONAL ATLÁNTICO 
CALLE 39 Nº 41 - 31 
BARRANQUILLA 

REFERENCIA: AMPLIACIÓN CONSULTA Nº 6179 DE ENERO 31 DE 2002. 
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, dentro de la competencia asignada. En tal sentido se considera: 

DESCRIPTORES: APREHENSIÓN DE MERCANCÍAS. 

FUENTES FORMALES: DECRETO 2685 DE 1999. 

Problema jurídico 
¿Es procedente la aprehensión y decomiso de mercancías usadas, tales como joyas y electrodomésticos, que se encuentran en establecimientos de comercio, en virtud de un contrato de compraventa, con pacto de retroventa, aun cuando el establecimiento de comercio no ostenta la propiedad de las mismas? 

Tesis jurídica 
Siempre que no se acredite la legal introducción de una mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional y el cumplimiento de los requisitos propios para su importación, procederá su aprehensión y decomiso, así ésta se encuentre depositada en un establecimiento de comercio en virtud de un contrato de compraventa con pacto de retroventa, e independientemente de que el establecimiento no ostente la propiedad de dicha mercancía. 

Interpretación jurídica 
El Decreto 2685 de 1999, establece en su artículo 87 que la obligación aduanera nace por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional y comprende además de la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de conservar los documentos que soportan la obligación con el fin de presentarlos cuando lo requieran las autoridades aduaneras. 
En virtud de ello, toda mercancía de procedencia extranjera introducida al territorio nacional debe encontrarse debidamente amparada en su respectiva declaración de importación, documento éste que debe necesariamente ser exhibido ante la autoridad aduanera en el momento que ella lo exija. 

Partiendo de este presupuesto, el artículo 4º del Decreto 2685 de 1999, establece que la naturaleza de la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que pueda hacerse efectivo su cumplimiento sobre la mercancía. En este mismo orden señala en su artículo 3º como responsables de la obligación aduanera, no solamente al importador, sino además al propietario, al poseedor, o al tenedor de la mercancía. 

Ello implica, que el tenedor o poseedor de la mercancía, independientemente de que no sea el propietario de la misma, ostenta el compromiso de acreditar el cumplimiento de la obligación aduanera, la cual le impone entre otros deberes el de conservar los documentos que acreditan su legal introducción al territorio nacional. 

Ahora bien, no obstante ser la obligación aduanera de carácter personal, la ley permite que su cumplimiento pueda hacerse efectivo sobre la misma mercancía, por ello el artículo 232 del Decreto 2685 de 1999, al estipular que se entenderá que la “mercancía no ha sido declarada” cuando la misma no se encuentre amparada en una declaración de importación, faculta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar su aprehensión y decomiso en el caso de que el tenedor o poseedor no exhiba, en el momento de requerirlo o a lo largo del proceso de infracción, la respectiva declaración de importación. 

Como se observa entonces, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra facultada por la ley para aprehender todas aquellas mercancías de procedencia extranjera, respecto de las cuales el tenedor o poseedor no acredite su legal introducción al territorio nacional mediante la exhibición de la respectiva declaración de importación, o cuando se configure alguna de las causales específicas establecidas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, independientemente de que dicha mercancía haya sido depositada en un establecimiento de comercio en virtud de un contrato de compraventa con pacto de retroventa. 
Igualmente y frente al tema consultado, es pertinente tener en cuenta los pronunciamientos esbozados por el Consejo de Estado en sentencias de 1997 y 1998, en las que se sostiene: 

“De modo que el decomiso en sí mismo no contraría la garantía constitucional de la propiedad privada sobre la mercancía de que pueda ser objeto, sino que pasa a ser uno de los tantos mecanismos que tienen justificación suficiente en la Constitución, para asegurar la efectividad de los postulados constitucionales y legales a los cuales está sujeto el ejercicio del derecho de propiedad privada en Colombia, al igual otros derechos más, de índole económica, algunos de los cuales incluso tienen en sí mismo el rango de fundamentales, en tanto son expresiones del derecho a la libertad. 

No contrarían el artículo l16 de la C.P. puesto que su aplicación no significa ejercicio de la función jurisdiccional, ya que como quedó visto se da en sede administrativa, a través del ejercicio de una de las potestades conferidas a la administración pública para asegurar el cumplimiento de deberes por parle de los particulares, como es la correccional o de policía, que algunos tratadistas del derecho administrativo consideran como expresión de la potestad administrativa de mando, por medio de la cual, como es sabido, puede afectar ciertas libertades y otros derechos como el de propiedad, con arreglo a los motivos y procedimientos previamente establecidos. De allí que los actos mediante los cuales se decreta el decomiso se encuentran sometidos al control jurisdiccional de lo contencioso administrativo, con lo cual, amén del debido proceso que debe preceder a su expedición, se establece una garantía de la legalidad de tales actos”. (Sent. 4431 de octubre 2 de 1997 Consejo de Estado, Sección Primera). 

“De todo lo precedente concluye la Sala que la sanción de decomiso está vigente, como una de las formas de hacer exigible el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y que éste puede reclamarse del importador, del propietario o del tenedor de la mercancía o de quien se haya beneficiado de la misma. 

Una interpretación diferente conduciría el absurdo de afirmar que basta que quien introduzca al país mercancías extranjeras, que no han sido declaradas y sobre ellas no se han cancelado los tributos aduaneros, se deshaga de las mismas traspasándolas a un tercero, ese sí de buena fe, para que ipso facto queden legalizadas, porque a éste no se le puede reclamar cumplimiento de obligación alguna. No, ese no es ni puede ser el criterio que orienta a la legislación aduanera, en cuya efectividad de sus normas descansa, en buena parte, la economía del país” (Consejo de Estado, Sent. 4921, de septiembre 10 de 1998) 
Por ultimo en cuanto a la extinción de la obligación aduanera por antigüedad en la permanencia de la mercancía en el territorio nacional, debe tenerse en cuenta las consideraciones expuestas en concepto 086 proferido por esta oficina el 31 de marzo de 1999, el cual precisa: 

“ Concepto 086 de marzo 31 de 1999. 

Problema jurídico 
¿Es procedente que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales efectúe aprehensiones de mercancías adquiridas en establecimientos comerciales nacionales y cuya fabricación es anterior a nueve años?. 

Tesis jurídica 
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en uso de las facultades legales, sí puede realizar aprehensiones de mercancías extranjeras, que hayan sido adquiridas en establecimientos comerciales nacionales, con fabricación superior a nueve años y se encuentren en el país sin el cumplimiento de los requisitos legales para su importación. 

Interpretación jurídica 
El artículo 61 del Decreto 1909 de 1992 establece que: 
“La Dirección de Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras. 
Para el ejercicio de sus funciones contará con las amplias facultades de control y fiscalización consagradas en el presente decreto y las establecidas en el estatuto tributario para la Dirección de Impuestos Nacionales. 
La única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio nacional, será la Dirección de Aduanas Nacionales”. 
A su vez el artículo 1º del Decreto 2274 de 1989 dispone: “Toda mercancía que sea introducida al territorio nacional deberá ser presentada o declarada ante las autoridades aduaneras. La mercancía importada que sea sorprendida en lugares no habilitados por la Aduana para el ingreso y permanencia de la mercancía que sea introducida al país, será decomisada si con relación a ella no se acredita el cumplimiento previo de los trámites correspondientes a su presentación, declaración o despacho, en los términos previstos en el régimen de aduanero. Tal mercancía será de propiedad de la Nación, en virtud del acto de decomiso que así lo disponga...”. 

De las normas transcritas se infiere que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene facultades de control posterior para verificar la legal introducción, permanencia, y circulación de las mercancías extranjeras en el territorio nacional. 
El hecho de que una mercancía extranjera sea enajenada a través de un establecimiento comercial nacional no la exime de haber cumplido con los requisitos de ingreso al país, ni la excluye de ser susceptible de verificación respecto del cumplimiento de los mismos. 

Recordemos que, aunque la obligación aduanera es de carácter personal, puede hacerse efectivo su cumplimiento a través de la aprehensión o el decomiso de las mercancías, independientemente del lugar donde se encuentre. 

La naturaleza jurídica de esta obligación, genera como presupuesto jurídico que toda mercancía extranjera ingresada al territorio deba cumplir con los requisitos aduaneros que para el efecto establezcan las disposiciones pertinentes. 

El Decreto 1725 de 1997 y la Resolución 3131 de 1997, modificada por la Resolución 750 de 1998, otorgan facultades a las áreas de fiscalización aduanera de la entidad en el ámbito nacional, para realizar operativos de control posterior, tendientes a verificar la legal introducción y permanencia de mercancía extranjeras al país, cualquiera que sea el lugar donde estas se encuentren y sin que exista excepción para las adquiridas en establecimiento comerciales de índole nacional, 
El artículo 2º del Decreto 1909 de 1992 en su inciso primero es claro al señalar que la obligación aduanera tiene como hecho generador la introducción de mercancías extranjeras al territorio nacional, sin que consagre en su tenor excepciones respecto de la antigüedad de las mercancías. Por tanto de conformidad con las normas enunciadas corresponde a la entidad la verificación del cumplimiento de los requisitos de información, sin que esta facultad, se encuentre limitada por las características específicas d e fabricación de las mercancías, consecuencialmente es procedente entrar a efectuar aprehensión de estas mercancías cuando se presuma que las mismas no han cumplido con las formalidades legales de ingreso al país. 

Así mismo es procedente resaltar que entratándose de disposiciones aduaneras el incumplimiento de los requisitos de importación no se sanea con el paso del tiempo, y mucho menos extingue las acciones propias de control que la ley a (sic) asignado a la DIAN”. 
Es de anotar que aunque el concepto fue expedido en el año de 1999, en vigencia de los decretos 2274 de 1989 y 1902 de 1992, los contenidos literales de los artículos enunciados aparecen reproducidos en el Decreto 2685 de 1999, por lo cual el contenido interpretativo del mismo resulta aplicable en la actualidad. 
En los anteriores términos se absuelve su consulta. 

La jefe Oficina Jurídica, 
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez