Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Concepto Aduanero 071
Bogotá, D. C. 29 de Mayo de 2002
Doctor
MARIO ALBERTO SANCHEZ GARCIA
Subdirector de Control Cambiario
U.A.E. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Bogotá, D. C.
Referencia: Consultas radicadas con los Números 12688 de 2002-02-26, 87565 del 2001-11-01, 97558 de 2001-10-24, 13686 de 2001-01-03, 38397 de noviembre 2 de 2001.
Tema: Cambiario
Descriptores: Régimen sancionatorio – Responsables Presunción de infracción
Fuentes Formales: Constitución Nacional, artículo 29 Ley 488 de 1998; artículo 72 Decreto 1092 de 1996, artículos 2° y 4°
Decreto 1074 de 1999 Artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001.
Artículos 115, 228, 503 Decreto 2685 de 1999 Resolución 8 de 2000
De conformidad con el numeral 7° del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el literal b) del artículo 2° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, esta División está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre interpretación de las normas aduaneras y de control cambiario, en lo de competencia de la entidad.
Problema Jurídico 1
¿Se presume violación al régimen cambiario cuando se presente resolución de abandono, reporte de abandono, resolución de rescate y entrega de mercancía por legalización, resolución de sanción cuando no es posible aprehender la mercancía o por auto de archivo por legalización?
Tesis
Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado o sin declararla ante la autoridad aduanera o cuando el valor de las mercancías sea inferior al valor en aduanas de las mismas.
Interpretacion jurídica
De acuerdo con el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, se presume que existe violación al Régimen Cambiario en los siguientes eventos:
1. Cuando se introduce mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado.
2. Cuando la mercancía no es declarada ante las autoridades aduaneras.
3. Cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas.
Ahora bien, el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001 modificatorio del Decreto 2685 de 1999, adicionó el artículo 232-1 en los siguientes términos:
“Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando:
a) No se encuentre amparada con una declaración de importación;
b) No corresponda con la descripción declarada;
c) En la declaración e importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o
d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración de importación”…
Para el caso en consulta, tenemos que cuando se haya reportado o proferido resolución de abandono no puede presumirse la ocurrencia de infracción cambiaria toda vez que el abandono legal opera cuando se vencieron los términos de almacenamiento previstos en el artículo 115 del Estatuto Aduanero sin que pueda inferirse que se configure la situación jurídica de mercancía no declarada por cuanto son situaciones jurídicas que como se observó devienen de circunstancias legalmente diferentes y excluyentes.
En cuanto a la legalización, es necesario tener en cuenta que a partir de la vigencia del Decreto 2685 de 1999, para su procedencia, se exige que la mercancía haya sido presentada, lo cual implica que ésta cumpla con determinados requisitos, entre otros que su ingreso se haya realizado por lugar habilitado, como lo disponen los artículos 228 y 232 del citado estatuto, este último modificado por el artículo 22 del Decreto 1232 de 2001.
Así las cosas y dado que no se puede legalizar por haber sido introducida la mercancía por lugar no habilitado, la presunción por infracción cambiaria de que trata el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, se configura cuando se decomisa la mercancía por la circunstancia comentada.
Así mismo, se configura la infracción cambiaria cuando se legalice mercancía que fue aprehendida por la causal de mercancía no declarada, pero en todo caso en la investigación de orden cambiario que se adelante y como se precisa en la interpretación del Problema Jurídico número 2 del presente concepto, se debe indagar la norma cambiaria que se presume violada y el sujeto que estaba obligado a cumplirla.
Las mismas consideraciones aplican cuando se ordene archivar el expediente o devolver la mercancía porque se procedió a la legalización
Ahora bien, cuando se haya expedido resolución sanción por no haberse podido aprehender la mercancía debe tenerse en cuenta que si la sanción comentada se aplica partiendo del supuesto de la imposibilidad de aprehenderla, esto implica que las razones que motivan la sanción también deben tener como soporte las causales que en determinado momento pueden motivar un decomiso, como son las causales de aprehensión.
De ahí que cuando la sanción del 200% de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, se imponga porque la mercancía no se pudo aprehender por haber sido introducida al país por lugar no habilitado o sin declararlas, se configure igualmente la presunción por infracción al régimen cambiario.
Así mismo, en la actuación que se adelante, las autoridades competentes deben indagar las normas cambiarias que se estiman violadas y el o los supuestos responsables, conforme se precisa más adelante.
Problema Jurídico 2
¿Quién es el responsable de la violación al régimen cambiario teniendo en cuenta la presunción legal que indica que, cuando se introduzca una mercancía a territorio aduanero nacional por lugar no habilitado, o sin declara rlas ante las autoridades aduaneras existe violación a dicho régimen?
Tesis jurídica
Si en virtud de la actuación administrativa sancionatoria cambiaria iniciada con ocasión de la presunción legal de violación a dicho régimen, se demuestra que, en efecto se incumplió determinada obligación, será responsable del incumplimiento y por ende de la sanción pertinente, aquel a quien se le compruebe que tenía la obligación de cumplir el régimen cambiario y no lo hizo.
Interpretación jurídica
El artículo 6° de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, prescribe:
“Artículo 6º. Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso.
La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica.
Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas. En estos eventos, el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor.
La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión de valor”.
De otra parte el Decreto 1092 del 21 de junio de 1996, en el artículo 2° indica:
“Artículo 2°. Infracción cambiaria. La infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la trasgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico.”
De conformidad con las normas transcritas, para que se consagre la presunción legal que establece que “cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras, o cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas” se debe partir de la existencia real de alguno de los hechos generadores de la presunción; es decir, que se haya probado dentro del proceso aduanero que, en efecto, se introdujo una mercancía a territorio aduanero nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras o cuando a pesar de haberse declarado, el valor declarado es inferior al valor aduanero de las mismas.
Así las cosas, el punto de partida del proceso sancionatorio cambiario cuya finalidad perseguida es establecer el responsable de la violación al régimen de cambios, necesariamente, debe ser la conclusión del proceso aduanero que determine la existencia de alguno de los hechos antes mencionados, independientemente, de las circunstancias como ocurrieron, del responsable de los mismos y de las sanciones a que haya lugar.
Partiendo de la certeza de la realización del hecho que configura la presunción legal, es necesario indagar por la norma que se presume violada y por el sujeto que estaba obligado a cumplirla, teniendo en cuenta para el efecto, las infracciones, sujetos y sanciones previstas en el Decreto 1092 de 1996, modific ado por el Decreto 1074 de 1999; la Resolución 8 de 2000 y demás normas complementarias.
En este orden de ideas, debe llevarse a cabo la investigación correspondiente, pudiéndose hacer uso de todos los medios probatorios que permitan establecer la tipicidad de la infracción y al infractor cambiario, el cual, no necesariamente, debe coincidir con aquel a quien se le aprehendió y decomisó la mercancía, ni a quien se le haya sancionado en el proceso aduanero, sino que responde quien tenía la obligación cambiaria y la incumplió.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, no obstante contarse con un hecho cierto a partir del cual puede iniciarse la investigación cambiaria, para poderle proferir cargos a una persona, deben existir pruebas que comprometan su responsabilidad, pues teniendo en cuenta que no existe norma cambiaria o de otra índole que permita presumir la responsabilidad, no puede la administración imputar a una persona determinada infracción, sin sustentar los fundamentos de hecho y de derecho que motivan dicha responsabilidad.
Adelantar la investigación bajo los presupuestos de una presunción que no contempla la norma o sin el debido sustento fáctico y jurídico, conlleva, además de una posible violación de principios constitucionales como el de buena fe e inocencia de las personas, al decaimiento de la actuación administrativa ante la imposibilidad de sustentar lo que no está probado.
Por último debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 4° del Decreto 1092 de 1996, relativo a la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, tema expuesto por este Despacho mediante el Concepto número 198 de 1999, que en lo pertinente indica “En el caso de la no localización del investigado, es importante anotar que la Administración debe continuar las investigaciones que conduzcan a determinar y ubicar a los responsables mientras no ocurra el fenómeno de la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, cuyo término empieza a contarse a partir de la notificación del acto administrativo de la liquidación oficial de revisión del valor, si se trata de la infracción prevista en el artículo 6º de la Ley 383 de 1997, ya que este artículo fue modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, consagrando la presunción de violación al régimen cambiario cuando se introduce mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado o sin declararla ante las autoridades aduaneras, debiéndose en estos casos contar el término de prescripción de la acción sancionatioria, a partir del acto administrativo de decomiso.
Si a pesar de haberse efectuado dentro de este término todas las diligencias y gestiones necesarias para localizar al investigado, no fuera posible su localización, de todas formas el archivo procedería una vez se presente el fenómeno de la prescripción ya que la imposición de la sanción cambiaria debe efectuarse mediante la formulación previa del pliego de cargos a los presuntos infractores con su debida notificación, dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción.”
En conclusión, si en virtud de la actuación administrativa sancionatoria cambiaria iniciada con ocasión de la presunción legal de violación a dicho régimen, se demuestra que, en efecto se incumplió determinada obligación, será responsable del incumplimiento y por ende de la sanción pertinente, aquel a quien se le compruebe que tenía la obligación de cumplir el régimen cambiario y no lo hizo.
En los anteriores térm inos se absuelve la consulta.
Hasta otra oportunidad.
El Jefe División Normativa y Doctrina Aduanera, Oficina Jurídica,
Juan Carlos Ochoa Daza.
(C. F.)