DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Concepto: 072400
Bogotá D.C. noviembre 07 del 2002
TEMA: Retención en la fuente
DESCRIPTORES Retención en la fuente por gastos de Representación.
FUENTES FORMALES Num 7 Artículo 206 E.T.
PROBLEMA JURIDICO:
Los gastos de representación que perciben los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación, están exentos del impuesto sobre la renta y complementarios?
TESIS JURIDICA:
Los gastos de representación están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios salvo los que perciban los Jueces de la República y Profesores de Universidades Oficiales, en los porcentajes fijados como exentos por la Ley. Para los demás funcionarios los gastos de representación se encuentran sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios y en consecuencia a retención en la fuente.
INTERPRETACION JURIDICA:
Mediante los escritos radicados bajo los números de la referencia se solicita la reconsideración del concepto No. 56304 de septiembre 22 de 2002 por medio del cual este Despacho, consideró que los gastos de representación percibidos por los fiscales de la fiscalía general de la Nación no se encuentran exentos del impuesto sobre la renta y complementarios.
Son argumentos de las peticiones:
- Que los fiscales de la fiscalía General de la Nación delegados ante los Jueces del Circuito y Municipales deben gozar del tratamiento que la ley les concede a los Jueces de la República en razón a que ostentan igual jerarquía y remuneración que éstos y por ende forman parte del conglomerado social encargado de la administración de justicia .
- Que la declaratoria de inexequibilidad del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario que realizó la H. Corte Constitucional mediante sentencia No. 1060 A cobijo únicamente el inciso 1º. del citado numeral aspecto que indica que continúan gozando de exención del impuesto sobre la renta y complementarios , los gastos de representación que devenguen los Magistrados de los Tribunales y sus fiscales.
También se solicita se indique con qué fundamento legal fue revocado el concepto No 051251 de 1999, que extendía el beneficio a los fiscales.
Sobre lo expuesto en el orden planteado considera el Despacho:
1 - El segundo inciso del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario dispone que constituye renta exenta para los Jueces de la República los gastos de representación que perciban, en un porcentaje del 25% sobre su salario.
De otra parte, el artículo 27 transitorio de la Constitución Política, a propósito del funcionamiento de la recién creada Fiscalía General de la Nación, señalaba :
“... Igualmente pasarán a la Fiscalía General de la Nación, la dirección nacional y las direcciones seccionales de instrucción criminal, el cuerpo técnico de Policía Judicial , y los juzgados de instrucción criminal de la justicia ordinaria , de orden público y penal aduanera...
(...)
Las dependencias que se integren a la Fiscalía General pasarán a ella con todos sus recursos humanos y materiales , en los términos que señale la ley que la organice.”
En virtud de la incorporación de los jueces de instrucción criminal a la Fiscalía General de la Nación, estos como tal dejaron de ostentar la calidad de jueces para pasar a ser funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Así lo confirman no solo el mandato Constitucional, sino las disposiciones del Decreto 2299 de 1991 “ Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación - modificado en algunos apartes por el decreto 1115 de 1991- el cual refiriéndose a la incorporación señala en algunos de sus artículos :
“ ART. 64.-El fiscal general establecerá la nomenclatura de empleos, teniendo en cuenta los niveles establecidos en este capítulo e incorporando los distintos servidores a la planta de personal establecida para la fiscalía.
En ningún caso tal reglamentación implicará el desmejoramiento del sueldo que se tenga al momento de la incorporación.
ART. 186. -El Fiscal General de la Nación incorporará en la planta de personal de la fiscalía general los funcionarios de que trata el artículo transitorio 27 de la Constitución Nacional en los niveles de empleos y la nomenclatura de cargos establecidos en este decreto.
ART. 187.-La Fiscalía General de la Nación se subroga en todos los derechos y obligaciones que tengan las entidades que se incorporan a ella.”
De la misma manera se señala el régimen legal, laboral, salarial , disciplinario y demás para todos los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que se vinculen a ella o que se incorporen provenientes de otras entidades .
Es decir, que si bien la Constitución Política asignó a la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial, le otorgó un status especial en relación con las otras entidades que hacen parte de la rama judicial del poder público; tal es el caso de la autonomía presupuestal y administrativa que se le confiere en el artículo 249 de la Carta Política.
Entonces si bien, entre otros, los jueces de instrucción criminal fueron incorporados a la Fiscalía General de la Nación en idénticas condiciones y en lo que a instrucción de los procesos se refiere, ejerciendo las funciones que desarrollaban antes de dicha incorporación, no por ello puede afirmarse que continúen siendo Jueces de la República por que, se reitera tales cargos desaparecieron por mandato Constitucional y el hecho de tener “ igual jerarquía y contraprestación económica “ que los Jueces , como lo afirman los consultantes y como lo consagra el artículo 63 del Decreto antes mencionado( en cuanto a régimen salarial) , no les otorga el carácter legal y laboral que ostentan quienes se encuentran vinculados a la rama judicial en carácter de Jueces .
En este contexto no puede legalmente afirmarse que los fiscales de la Fiscalía General de la Nación puedan gozar de la exención de los gastos de representación en lo términos y porcentajes establecidos en el artículo 206 del Estatuto Tributario, para los Jueces de la República; pues como se ha señalado anteriormente por este Despacho las disposiciones que consagran tratamientos exceptivos son de aplicación restrictiva siendo inválido hacerlas extensivas por interpretación a los sujetos y situaciones no contempladas expresamente por el legislador ; por lo cual la exención es aplicable únicamente a las personas o funcionarios que desempeñen las labores de los cargos taxativamente enumerados, sin que sea posible ampliarla a otros funcionarios por similares que sean sus funciones.
2 - En relación al argumento planteado por los consultantes en el sentido que la declaratoria de inexequibilidad del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario que realizó la H. Corte Constitucional mediante sentencia No. 1060 A cobijó únicamente el inciso 1º. del citado numeral por lo cual continúan gozando de exención del impuesto sobre la renta y complementarios , los gastos de representación que devenguen los Magistrados de los Tribunales y sus fiscales, el Despacho se permite precisar:
Los dos primeros incisos del numeral7° del artículo 206 del Estatuto Tributario, antes de la Sentencia de inexequibilidad C-1060 A /2001 proferida por la Honorable Corte Constitucional disponían lo siguiente:
"Artículo 206 Rentas de trabajo exentas. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de las siguientes:
1....
7. Los gastos de representación que perciban en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñan el Presidente de la República, los Ministros del Despacho, los Senadores, Representantes y Diputados, los Magistrados de la Rama Jurisdiccional del Poder Público y sus Fiscales, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, los Jefes de Departamento Administrativo, los Superintendentes, los Gobernadores y los Secretarios Departamentales de las Gobernaciones, los Contralores Departamentales, los Alcaldes y Secretarios de Alcaldías de ciudades capitales de Departamento, (los Intendentes y Comisarios, los Consejeros Intendenciales) y los rectores y profesores de universidades oficiales, Secretarios Generales Subsecretarios Generales y Secretarios Generales de las Comisiones Constitucionales y Legales del Congreso de la República.( El texto en paréntesis se entiende derogado por la Constitución de 1991)
En este caso se considera gastos de representación el cincuenta por ciento (50%) de sus salarios". (El texto en cursiva fue adicionado por el artículo 20 de la ley 488 de 1998.).
En el examen de Constitucionalidad de que fue objeto el numeral en cita, fue fallado por la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1060 A/2001 del –8 de octubre de 2001. En la citada providencia, en el acápite: “II. El Texto de la Norma Acusada”, dicha Corporación deja en claro lo siguiente:
"La Sala aclara que el examen de constitucionalidad se restringe a las disposiciones acusadas así que los incisos siguientes del mismo numeral 7º del artículo 206, que se refieren a los jueces y profesores no serán objeto de pronunciamiento por dos razones: La primera porque la acusación se dirige expresamente contra el inciso transcrito, en cuanto se refiere a los altos dignatarios de la Administración Pública y cabezas de las ramas legislativa y jurisdiccional v la segunda porque tales reglas mantienen autonomía normativa, por no referirse a los altos dignatarios, sino a todo el conglomerado social encargado de la administración de justicia y de la docencia oficial, que, por ello, podrían tener un telos diferente y merecerían un análisis de constitucionalidad específico, que no es del caso abordar aquí, ya que estas normas no fueron objeto de la demanda parcial del numeral 7º del artículo 206, ni integran una unidad lógica con la que aquí se examina." (Aclaración y subrayado fuera de texto).
Nótese como la sentencia se refirió al “Conglomerado social encargado de la administración de justicia” ,para indicar que la providencia no abarcaría a los jueces, mientras que a los magistrados los calificó como cabezas de la rama jurisdiccional.
En lo que respecta al planteamiento en el sentido que la sentencia no se pronunció sobre los incisos del numeral 7 del articulo 206 del Estatuto Tributario, en los que se estableció que se considera como gastos de representación exentos un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su salario, en la sentencia mencionada en el punto relativo a la determinación de la materia objeto de análisis se indicó que "se trata de establecer si la disposición que otorga la calidad de rentas de trabajo exentas a los gastos de representación de ciertos funcionarios públicos y que a la vez presume que este tipo de gastos, a efectos tributarios equivalen a un porcentaje fijo de sus salarios, viola los conceptos constitucionales de igualdad, equidad y progresividad reconocidos expresamente en nuestra Constitución..”
En el punto 7 de la sentencia se expresó "que en relación con la tasación de la exención o presunción que considera" gastos de representación el 50% de los salarios se observa una absoluta falta de razonabilidad y proporcionalidad, es decir que conceptos ajenos a la representación política, o a las labores de representación de la rama judicial, se ven injustamente involucrados en el hecho legitimador de la exención, que de esa manera pierde validez como distinción, ya que no se exige que los gastos de representación pagados bajo ese concepto sean exactamente el objeto de exención, ni que aparezcan justificados para tener derecho a la exención. Simplemente se establece una ficción jurídica que ordena tener como tales, para efectos tributarios, un alto porcentaje de los salarios lo cual es inadmisible".......
De acuerdo con los apartes transcritos, es indudable que la sentencia no solamente analizó la constitucionalidad de la exención prevista en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, sino la delimitación de la misma.
Por lo tanto al desaparecer del ordenamiento jurídico la exención prevista en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, por haberse declarado inexequible dicha norma, como consecuencia lógica queda también sin ningún efecto su tasación, siendo claro que sólo continúan gozando de la exención del impuesto sobre la renta y complementarios los gastos de representación que perciban los Jueces de la República y los profesores de universidades oficiales en el porcentaje fijado como exento en los incisos finales del numeral 7, del artículo 206 del Estatuto Tributario, cuyo texto es el siguiente:
"Para los Jueces de la República el porcentaje exento será del veinticinco por ciento (25%) sobre su salario.
En el caso de los profesores de universidades oficiales, los gastos de representación no podrán exceder del cincuenta (50%) de su salario."
En consecuencia se confirma el Concepto No 56304 de 2002.
En relación con la posibilidad de acudir en consulta ante el Honorable Consejo de Estado, el numeral 2° del artículo 98 del Código Contencioso Administrativo dispone que corresponde a esa Corporación - Sala de Consulta y Servicio Civil, absolver las consultas jurídicas, de orden administrativo, generales o particulares, que le someta el gobierno a través de la secretaría jurídica de la Presidencia de la República. De manera tal, que directamente la entidad no puede acudir ante la mencionada corporación con el fin de presentar a su consideración una consulta.
CTOR