DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO TRIBUTARIO 077281
02/12/2003

Tema: Retención en la fuente

Descriptor: Retención por ingresos obtenidos en el exterior

Fuentes Formales: Estatuto Tributario, Art. 366-1. Decreto 1402 de 1991, Arts. 2 y 3.

Problema jurídico:

¿Se debe practicar retención en la fuente sobre ingresos recibidos del exterior a través de un intermediario?

Tesis jurídica:

Los ingresos provenientes del exterior se encuentran sujetos a retención en la fuente, aunque  el beneficiario los perciba a través de terceras personas intermediarias.

Interpretación jurídica:

El artículo 366-1 del Estatuto Tributario consagra en cabeza del Gobierno nacional la facultad para establecer retención en la fuente sobre los ingresos provenientes del exterior que constituyan renta o ganancia ocasional.

Para tal efecto esos pagos o abonos en cuenta deberán cumplir las siguientes condiciones:

Que se trate de pagos o abonos en cuenta provenientes del exterior.

Que constituyan renta o ganancia ocasional para el beneficiario.

Que realicen en moneda extranjera.

Que quien los realice no sea agente retenedor en Colombia.

Al respecto, el Decreto 1402 de 1991 en el artículo 2 dispone:

"Declaración y pago de la retención por ingresos obtenidos  en el exterior.  Para los efectos de esta retención, el beneficiario del  ingreso operará como auto-retenedor, debiendo declarar y pagar la  respectiva retención en la fuente, determinada sobre el valor de las  divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha de  pago o abono, a más tardar el día en que efectúe la correspondiente  conversión de las divisas a moneda nacional y previamente a la  misma.  Cuando el beneficiario sea agente retenedor por otros  conceptos, deberá  cancelar la auto-retencion, a más tardar en la fecha  señalada, en recibo oficial de pago en bancos, e incluirla en la  declaración de retención del respectivo mes."

La Ley no hizo otras distinciones para aplicar la retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior. Señaló la obligación, sin diferenciar si se reciben directamente o a través de un intermediario. Por lo tanto donde la ley no distingue no le es dable al interprete hacerlo.

La normatividad fiscal en forma clara dispone el procedimiento para efectuar la retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior y señala en forma expresa que las entidades financieras y las casas de cambio antes de efectuar la conversión de las divisas deberán exigir al interesado fotocopia de la declaración o del recibo de pago de la retención correspondiente y deberán conservar ese documento para cuando las autoridades tributarias lo exijan:  artículo 3 del Decreto 1402 de 1991.

Cuando no se acredite el pago de la retención, para que se efectúe la conversión, podrá el interesado autorizar a la entidad financiera o casa de cambio practicar la retención y que le sea descontada del valor a entregar en moneda nacional. En este caso la entidad financiera o casa de cambio se convierte en agente retenedor por este concepto y deberá cumplir con las obligaciones que la ley les impone.

Ahora bien, si se trata de ingresos sobre los cuales no procede la retención en la fuente por disposición legal, el interesado deberá probar y entregar copia del documento en donde conste la exclusión, el cual será conservado por la entidad financiera o casa de cambio como soporte para ser presentado ante la Administración Tributaria en el caso de una verificación o investigación. No basta, en consecuencia, la simple manifestación que en tal sentido haga el beneficiario de los ingresos.

De lo expuesto se concluye que los ingresos en divisas provenientes del exterior se encuentran sujetos a retención en la fuente, actualmente a la tarifa del tres por ciento (3%), sin tener en cuenta que el beneficiario que las perciba actúe directamente o mediante intermediario, en razón a que en principio se prevé la autorretención por parte del beneficiario del pago o abono en cuenta y que la ley no ha condicionado a calidad alguna para que proceda la retención. La entidad financiera o la casa de cambio serán agentes de retención cuando en ausencia de la demostración del pago de la autorretención, el beneficiario autorice la retención por no haberla efectuado, tal como se anotó.

Por otra parte, el parágrafo del artículo 8° del Decreto 408 de 1995 prevé de manera taxativa sobre qué ingresos del exterior no se practica retención en la fuente, lo que permite concluir, que salvo los expresamente allí mencionados, sobre los demás ingresos con divisas provenientes del exterior debe practicarse la autorretención por el beneficiario o por el tercero que los percibe a nombre de aquél, o autorizarse por éstas al intermediario del mercado cambiario se practique, en cuanto es presupuesto esencial para la prestación del servicio de transferencia o conversión por parte del intermediario del mercado cambiario, que se le acredite el pago de la retención o en su defecto practicarla.

Por las consideraciones indicadas se ratifica en su integridad el Concepto N° 067277 de octubre 17 de 2002.

MCRL/LDCV