RODOLFO PELAYO MILLAN

Carrera 20 No. 36-06 oficina 405

Edificio sagrada familia

Bucaramanga (Santander).

Ref. consulta 6572 de Enero 31 de 2003

Sobre las inquietudes planteadas en el escrito de la referencia, la oficina jurídica se ha pronunciado mediante el concepto general del gravamen a los movimientos financieros 00002 de Julio 8 de 2003 en los siguientes términos sobre los débitos contables como nuevo hecho generador del GMF:

“los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorros de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero.

El decreto 449 de 2003 en el artículo 3 inciso primero establece que los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero por parte de los agentes retenedores del impuesto, causan el gravamen a los movimientos financieros, salvo cuando el movimiento contable se origine en la disposición de recursos de cuentas corrientes, de ahorros o de depósito, caso en el cual se considerará una sola operación.

De esta manera cuando el agente retenedor realice un movimiento contable que aplique un pago propio, de un asociado, o cuando afecte la cuenta del asociado o cliente para cancelar créditos que efectúa la misma entidad o la transferencia a un tercero, se genera el tributo y debe ser retenido por parte de la entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, de valores o de la economía solidaria que efectúa el movimiento contable. En consecuencia los movimientos contables que impliquen pago, entendiendo como pago la forma de extinguir las obligaciones como son la novación, la transacción, la compensación, etc., genera el gravamen a los movimientos financieros.

El movimiento contable que origine la disposición de recursos de una cuenta corriente o de ahorros se considera una sola operación y el gravamen se retiene por la entidad financiera en donde se encuentra la respectiva cuenta.

Los intereses que se abonen a las cuentas de ahorro general el gravamen a los movimientos financieros en cabeza de la entidad que los reconoce, ya sea por el movimiento contable o la disposición de recursos de cuenta corriente o de ahorros según el caso y el pago de la retención en la fuente por concepto de los rendimientos financieros (intereses), causa igualmente el impuesto, a nombre del titular de la cuenta respectiva.

El giro de cheques con cargo a recursos de clientes por parte de las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria el artículo 4 del decreto 449 de 2003 se considera que constituye una sola operación el retiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo. En este caso el agente retenedor será la entidad financiera donde se encuentre la cuenta corriente. Situación diferente se presenta cuando la entidad vigilada por la Superintendencia de la Economía solidaria efectúe la entrega de los recursos directamente al ahorrador, caso en el cual actúa como agente retenedor por la disposición de los recursos.

Debe entenderse por “traslado o retiros no vinculados a movimientos de cuenta corriente, de ahorros o depósito”, los movimientos contables que impliquen cualquier pago o transferencia a un tercero sin afectar las mencionadas cuentas. El movimiento contable que constituye hecho generador del impuesto es el que origina el pago o transferencia de valores a un tercero, así la disposición se haga contablemente, en efectivo o mediante el reconocimiento en virtud del cual se transfieran bienes a terceros.

Debe tenerse en cuenta que constituye hecho generador, el movimiento contable que implique pago o transferencia a una persona diferente a la que efectúa dicho movimiento, en este sentido se entiende por este despacho el términos “tercero”. Por ende los pagos o transferencias que por movimientos contables o abonos en cuenta efectúe un retenedor a un cliente, un proveedor, los pagos de nómina, entre otros, o gastos propios, son hechos generadores del impuesto, independientemente que la disposición se efectúe en moneda nacional o en divisas, o del destino del pago o de abono, salvo que el movimiento contable o la disposición de los recursos se encuentra exenta de manera expresa. (subrayado fuera texto)

Cuando se trate de contratos de reaseguro y coaseguro y para efecto de responder por la cobertura del riesgo en caso de siniestro se efectúen compensaciones y de las mismas resuelte un saldo final o neto que sea girado o transferido por cargo a una cuenta corriente o de ahorro. En este caso el agente retenedor será la entidad financiera en donde se encuentre la respectiva cuenta.”

En relación su inquietud acerca de los agentes retenedores del gravamen a los movimientos financieros solo cuando desarrollen actividades financieras el concepto general anotado sobre el tema señala:

“el artículo 876 del Estatuto tributario modificado por el artículo 47 de la ley 788 de Diciembre 27 de 2002 dispone:

“Agentes de retención del GMF. Actuarán como agentes retenedores y serán responsables por el recaudo y el pago del GMF, el Banco de la República y demás entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de valores o de la economía solidaria en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de depósito, derechos sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que impliquen traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871”. (subraya el despacho).

El gobierno nacional con base en el ejercicio de la potestad reglamentaria profirío el decreto 449 de Febrero 27 de 2003 y el artículo 1 establece:

“Entidades vigiladas por la superintendencia de la Economía solidaria que son agentes de retención del gravamen a los movimientos financieros. Son agentes retenedores del gravamen a los movimientos financieros (GMF) siempre que capten ahorro, las cooperativas de ahorro y crédito, las cooperativas multiactivas integrales con sección de ahorro y crédito, las cooperativas multiactivas integrales con sección de ahorro y crédito, los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas, vigilados por la superintendencia de la economía solidaria”.

De la lectura de las normas transcritas se observa que el legislador, a diferencia de las reformas anteriores sobre el gravamen a los movimientos financieros, quiso con la ley 788 de 2002 que todas las entidades vigiladas por la superintendencias bancaria, de valores y de la economía solidaria fueran agentes retenedores del gravamen a los movimientos financieros sin importar la actividad que ejerzan, cuando se realice los hechos generadores y se cause el impuesto. Por tanto debe entenderse que la ley anotada modificó fácilmente el artículo 870 del estatuto tributario al haber incluido como agentes retenedores personas o entidades que no realicen actividades financieras.

El artículo 876 del estatuto tributario antes de la reforma de la ley 788 de 2002 consagrada como agentes retenedores al Banco de la República, los establecimientos de crédito en los cuales se encontraba la respectiva cuenta y los establecimientos de crédito que expedían cheques de gerencia. Con la reforma de la ley 788 a dicho artículo se incluyeron nuevos agentes de retención al tributo sin importar, como ya se anotó, que realicen o no actividades financieras.

El artículo 16 del decreto ley 1481 de 1989 (ley marco de los fondos de empleados) establece:

“compromiso de ahorro permanente. Los asociados de los fondos de Empleados deberán comprometerse a hacer aportes sociales individuales períodicos y de ahorrar en forma permanente, en los montos que se establescan los estatutos o la asamblea. De la suma periódica obligatoria que deba entregar cada asociado, se destinará como mínimo a una décima parte para aportes sociales.

En todo caso, el monto total de la cuota periódica obligatoria no debe exceder el diez por ciento (10%) del ingreso salarial del asociado.

Los aportes y los ahorros quedarán afectados desde su origen a favor del fondo de empleados como garantía de las obligaciones que el asociado contraiga con éste, para lo cual el fondo podrá efectuar las respectivas compensaciones. Tales sumas son inembargables y no podrán ser gravados ni transferirse a otros asociados o a terceros”.

A su vez el artículo 17 señala:

“Devolución de aportes y de ahorros permanentes. los aportes solo serán devueltos cuando se produzca la desvinculación del aportante, e igualmente, como regla general, los ahorros permanentes. sin embargo, los estatutos podrán establecer reintegros parciales y períodicos de estos últimos”.

La previsión “siempre que capten ahorro” contenida en el decreto reglamentario 449 de Febrero 27 de 2003, hace referencia a la autorización legal para captar ahorros de sus asociados para su posterior colocación entre aquellos, su inversión o aprovechamiento. Los fondos de empleados dentro de los servicios que prestan de acuerdo con el artículo 22 del decreto 1481 de 1989 son los de “… de ahorro y crédito en forma directa únicamente en los asociados en las modalidades y con los requisitos que establezcan los reglamentos y de conformidad con lo que dispongan las normas que reglamentan la materia”.

Lo anterior significa que los fondos de empleados y demás entidades vigiladas por la superintendencias bancaria, de valores y de economía solidaria son agentes retenedores del gravamen a los movimientos financieros.

Actuarán como autorretenedores len la cancelación de depósitos a términos las entidades que efectúen pagos o abono en cuenta por cualquier medio.

De igual forma actuaran como autorretenedores las entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria, de valores o de la economía solidaria cuando realicen pagos, abonos o transferencias mediante movimientos contables a terceros que hagan referencia a gastos propios a menos que la disposición de recursos se refiera a una cuenta corriente o de ahorros, caso en el cual se considera una sola operación; en este caso el agente retenedor o autorretenedor, según el caso, será la entidad en donde se encuentre la respectiva cuenta.

Las entidades vigiladas por la Superintendencia de la economía solidaria son agentes retenedores siempre y cuando capten ahorro”.

Sobre su consulta sobre la interpretación que se debe dar al numeral 4 del artículo 19 del Estatuto tributario, modificado por el artículo 10 de la ley 788 de 2002, la oficina jurídica es pronunciado mediante el concepto 038907 de Julio 7 de 2003 del cual se remite fotocopia para una mejor comprensión.