DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 38767
7 de julio de 2003
TEMA: Procedimiento Tributario
DESCRIPTORES: RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE RETENEDOR POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES
FUENTES FORMALES: Estatuto Tributario, Artículo 665; Ley 599 de 2000, artículos 402 y 474; Ley 633 de 2000, artículo 42
PROBLEMA JURIDICO:
El artículo 665 del Estatuto Tributario que establece la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA, así como el parágrafo del mismo artículo que prevé la extinción de la acción penal de quien pague o acuerde el pago de las sumas debidas, fueron derogados por el Nuevo Código Penal?
TESIS JURIDICA:
El Nuevo Código Penal, no derogó las eximentes de responsabilidad por el pago o acuerdo de pago de las sumas debidas por concepto de retención en la fuente e IVA, contenidas en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que unificó los Parágrafos 1o y 2o del Artículo 665 del Estatuto Tributario.
INTERPRETACION JURIDICA:
El artículo 665 del Estatuto Tributario, complementario del Decreto 100 de 1990 que regulaba la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA, establecía en los parágrafos 1 y 2 cuándo se configuraba la cesación de procedimiento y los casos en que no se aplicaba dicha responsabilidad.
La Ley 599 de 2000, Nuevo Código Penal, publicada el 24 de julio del mismo año, en su artículo 402 reguló los delitos imputables al agente retenedor o recaudador, estableciendo en el parágrafo que "El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar."
Por su parte el artículo 474 expresa que dicha Ley deroga el Decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales, y el artículo 476 indica que dicho código entra a regir un (1) año después de su promulgación; esto es, el 1 de julio de 2001.
Publicada la Ley, pero antes de entrar en vigencia, el 29 de diciembre de 2000, el Congreso de la República en uso de la facultad constitucional consagrada en el artículo 150 de la Carta Fundamental, expidió la Ley 633, la cual en su artículo 42 modificó el artículo 665 del Estatuto Tributario que en ese momento estaba vigente, para unificar sus parágrafos 1 y 2 y ampliar los casos de extinción de la obligación penal y exoneración a la misma, determinando que no hay lugar a responsabilidad cuando se cancele la deuda o se suscriba acuerdo de pago y el mismo se cumpla en debida en forma, y para adicionar a las causales de exoneración ya existentes, los casos en que las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria se encuentren en toma de posesión .
El 1 de julio de 2001, cuando entró en vigencia la Ley 599 de 2000, Nuevo Código Penal, el artículo 665 del Estatuto Tributario dejaba de regir por mandato del artículo 474 de dicha Ley, por tanto era necesario establecer si el parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 633 de 2000 continúa vigente después de entrar a regir el Nuevo Código Penal.
La H. Corte Constitucional el 23 de enero de 2003, se pronunció con ocasión de la acción de inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 y el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, así:
" 8.4. Ahora bien, en relación con esta norma, de cara al artículo 402 del nuevo Código Penal, surge una pregunta: ¿cuál dispositivo es posterior, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 o el artículo 402 de la Ley 599 de 2000? Al respecto se tiene:
La Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial Nº 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134. Por su parte la Ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial Nº 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001. Por donde, considerando que la respuesta a la pregunta planteada debe darse con referencia a un elemento común y prioritario en el tiempo, esto es: la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes; para todos los efectos debe entenderse que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 es posterior al artículo 402 de la Ley 599 de 2000. Y es que en el presente cotejo resulta irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente. Que es lo que justamente ocurrió en el presente caso, donde el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó parcialmente el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
En este sentido debe reconocerse que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 únicamente derogó "tácitamente" el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.
En consonancia con esto, y advirtiendo que por disposición del artículo 474 de la Ley 599 de 2000 quedó derogado el Decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, hallándose entre éstas el artículo 665 del Estatuto Tributario, fuerza concluir que a partir del 24 de julio de 2001 quedaron derogados los tres primeros incisos del mismo, manteniéndose a salvo el parágrafo que por virtud del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 fue incorporado al artículo 665. Por lo tanto, del artículo 665 del Estatuto Tributario, que modificaba y complementaba el Decreto 100 de 1980, ha quedado vigente tan sólo el parágrafo."
Acorde con la sentencia C-009/03 de la H. Corte Constitucional este Despacho acoge lo en ella expuesto y revoca el Concepto 104307 de Noviembre 30 de 2001 en lo pertinente y el Concepto 028392 del 15 de mayo de 2002.