DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 42191
21 de julio de 2003
DESCRIPTORES: CONCILIACION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA
FUENTES FORMALES: Articulo 98 de la Ley 788 de 2002 y Artículos 1 y 3o. del Decreto 309 de 2003
PROBLEMA JURIDICO:
Procede la conciliación contenciosa administrativa de que trata la Ley 788 de 2002 cuando el proceso judicial se halla adelantando el trámite de un recurso extraordinario de súplica ante el consejo de estado, instaurado contra el fallo de segunda instancia que decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un contribuyente contra la liquidación de revisión proferida por la DIAN?
TESIS JURIDICA:
Cuando el proceso judicial se halla adelantando el trámite de un recurso extraordinario de súplica ante el consejo de estado, instaurado contra el fallo de segunda instancia que decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un contribuyente contra la liquidación de revisión proferida por la DIAN, procede la conciliación contenciosa por cuanto el "proceso se halla en conocimiento del consejo de estado" presupuesto señalado por el legislador siempre que se cumpla con los demás requisitos establecidos para tal efecto.
INTERPRETACION JURIDICA:
El artículo 98 de la Ley 788 de 2002 reglamentado por el Decreto 309 de 2003 permite la Conciliación contenciosa administrativa tributaria para los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
"a) Que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, se hubiere presentado demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, en contra de los actos oficiales de revisión de impuestos y/o imposición de sanciones.
b) Que dentro del proceso no se haya proferido sentencia definitiva. (Se subraya).
c) ..............................................".
Ahora bien, el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo modificado por el articulo 57 de la Ley 446 de 1998 dispone que el recurso extraordinario de suplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas, pero como se anotó, sólo procede contra las sentencias ejecutoriadas que profieran las secciones o subsecciones del Consejo de Estado.
En relación con los términos "sentencia ejecutoriada y sentencia definitiva" ha de atenderse los pronunciamientos jurisprudenciales que en tal sentido se han proferido. Es así como La Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia de marzo 22/91 expresa: ".........no puede establecerse sinonimia entre las expresiones sentencia ejecutoriada y sentencia definitiva, por cuanto la primera es la sentencia que, según la ley, es irrecurrible, o que siéndolo, no fue impugnada, razón por la cual no puede modificarse en el proceso en que se profirió; sin embargo, tal ejecutoria no impide que, en ciertos casos y según la naturaleza de la controversia que define la sentencia, el contenido de ésta pueda modificarse, en proceso posterior; y la segunda, en cambio, es la que a mas de encontrarse ejecutoriada constituye cosa juzgada material, y por ende, se torna inmodificable, hasta el punto de que sus efectos no pueden variarse en el proceso posterior, ni de oficio ni a petición de parte".
Lo anterior debe mirarse armónicamente con lo previsto en el numeral 2) del Articulo 333 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que no constituye cosa juzgada las sentencias que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley.
De otra parte el inciso 3o. del artículo 98 de la citada Ley 788 de 2002 dispone que para los eventos en los cuales "el proceso contra una liquidación oficial se halle en única instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podrá conciliar sólo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto y su actualización en discusión" (Subraya el Despacho).
Surge claramente del texto transcrito que para la procedencia de la Conciliación Contenciosa Administrativa basta que el proceso se halle en conocimiento del Consejo de Estado, sin distinguir que dicho conocimiento sea en virtud del trámite de segunda instancia o del Recurso de Súplica y por principio general de derecho "donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete hacerlo".
En consecuencia, cuando el proceso judicial se halla adelantando el trámite de un Recurso Extraordinario de Súplica ante el Consejo de Estado, instaurado contra el fallo de segunda instancia que decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el contribuyente contra la Liquidación de Revisión proferida por la DIAN, procede la Conciliación Contenciosa de que trata el articulo 98 de la Ley 788 de 2002 por cuanto el "proceso se halla en conocimiento del Consejo de Estado" presupuesto señalado por el legislador para tal efecto sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 3o. y 4o. del Decreto 309 de 2003.