Señor:
JOSE YESID BERNAL
Funcionario Comisionado
Procuraduría General de la Nación
Carrera 5 No. 15-80
Bogotá

Ref: Consulta 74843 de septiembre 12 de 2003.

Solicita en su escrito se informe que impuesto se genera cuando se presenta la
cesión de un contrato de prestación de servicio de transito y transporte privado al
concesionario de la red férrea del Atlántico.

Sobre el tema se precisa lo siguiente:

En relación con el impuesto de timbre de acuerdo con el artículo 519 del Estatuto
Tributario, el impuesto se causa:

"El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a diez millones de pesos ($10.000.000), (valor año base 1992), en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a ciento sesenta y ocho millones ochocientos mil pesos ($ 168.800.000), (valor año base 1992)."

Los valores para el año 2003 de acuerdo con el Decreto 3257 de diciembre de 2002, la cuantía de cincuenta y tres millones de pesos ($53.000.000) y para la persona natural ser agente de retención del impuesto de timbre unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a quinientos millones de pesos ($500.000.000).

Cuando intervenga una entidad pública en el otorgamiento o aceptación de un documento público o privado o un título valor, la entidad pública, con excepción de la empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, se encuentra exenta del impuesto de timbre de conformidad con lo señalado en el artículo 532 del Estatuto Tributario.

Para una mejor comprensión se remite fotocopia de los conceptos 028556 de mayo 15 de 2002, 018333 de febrero 29 de 2000 y 040574 de mayo 15 de 1996 proferidos por la Oficina Jurídica en los cuales se plasma la doctrina oficial.

Respecto al impuesto sobre las ventas, es necesario aclarar que en este impuesto las exenciones y exclusiones recaen sobre los bienes o servicios y no sobre las personas. Además, si la persona se encuentra exenta de otros impuestos no lo están del impuesto sobre las ventas al tenor de lo dispuesto en el artículo 482 del Estatuto Tributario.

En el caso que se consulta, de lo que se entiende al tener tan pocos elementos de juicio, podría tratarse de una concesión en la prestación de un servicio, para lo cual se transcribe la parte pertinente del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas 00001 de junio 19 de 2003 proferido por este Despacho que sobre el tema manifiesta:

"DESCRIPTORES: SERVICIOS EXCLUIDOS.

TASAS Y CONTRIBUCIONES.

2.15. LAS TASAS Y CONTRIBUCIONES.

De conformidad con el numeral 4o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 son contratos de concesión « los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y
riesgo del concesionario bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.»

En la definición transcrita se observa que el particular, en virtud del contrato de concesión con una entidad estatal se encuentra frente a varías posibilidades, a saber:

1. La del que asume la construcción y mantenimiento de una obra pública

2. La del que asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado, relevando a éste de dicha carga.

3. La del particular que obtiene una autorización para explotar un bien de uso público.

En cualquiera de los casos citados el concesionario - particular- recibe una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tasas, valorizaciones, participaciones que se le otorguen por la explotación del bien o por cualquier Clase de prestación que acuerden las partes,

La citada remuneración en general se denominará tasa cuando se trate de un servicio y peaje cuando se trate de la construcción de una vía pública. Al respecto el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, prevé que la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán otorgar concesiones a particulares para la construcción, conservación y rehabilitación de los proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, el Estado podrá establecer peajes.

Al respecto el Consejo de Estado se expresó en los siguientes términos: «En la concesión se originan para el concesionario ciertos derechos que emanan directamente del contrato, que son de carácter patrimonial o relacionados con su condición de concesionario, derechos que compensan las cargas que asume y son factor determinante en el equilibrio financiero del convenio. Pero por el hecho de la concesión el servicio no pierde la calidad de público para convertirse en mero negocio privado, ni la administración queda eximida de sus responsabilidades o limitada en sus poderes legales para asegurar el funcionamiento del servicio en consonancia con el interés general' (C. de E. Consulta. Sentencia 561 de Marzo 11 de 1972.

Las tasas, contribuciones y peajes son tributos, que el Estado en ejercicio de su poder de imposición exige, es decir, tienen la naturaleza de ingresos tributarios. El hecho de que el servicio u obra se preste o realice a través de una concesión no lo desnaturaliza, sólo que en este caso el Estado se vale de la extensión, que para la realización de obras o funciones propias le permite la ley realizar por medio del particular

.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992, tratándose de tasas, peajes y contribuciones, que se perciben por el Estado o por las entidades de derecho público, directamente o a través de concesiones, no están sometidas al impuesto sobre las ventas La norma en comento reglamenta la exclusión del IVA cuando el Estado percibe
ingresos por prestar un servicio público o por permitir el uso de una obra pública Es decir estos hechos u operaciones, cuando son realizados por el Estado no causan IVA, por lo que la misma norma previo que igualmente cuando el Estado opere a través de concesiones tampoco se causa con la finalidad de no propiciar distorsión frente a la posibilidad de las entidades públicas de actuar directamente utilizando los elementos y medios del Estado, o cuando por diversas razones, sea necesario utilizar la figura de la concesión manejada por'
un particular.

Luego la exclusión de que trata el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992, cobija a las tasas, peajes y contribuciones , cuando constituyan una forma de remuneración para los particulares en los contratos de concesión, toda vez que se trata de ingresos tributarios del Estado, percibidos indirectamente.

Es importante tener en cuenta que la exclusión se refiere a las tasas percibidas como remuneración del contrato de concesión. En consecuencia los servicios prestados por el particular o contratados por el concesionario con terceros, se encuentran gravados con el IVA."

En los anteriores términos se da respuesta a su inquietud.

Atentamente

CAMILO ANDRÉS RÓDRIGUEZ VARGAS
Jefe División De Normativa Y Doctrina Tributaria