Concepto: 068298
octubre 21 del 2003

Doctor
HERMANN GUSTAVO GARRIDO P
Presidente
Asociación Nacional “Los Comuneros”
Carrera 48, Nro. 21-83, Casa No. 67, Bosques del Salitre
BOGOTA, D.C.

Ref: Consulta radicada bajo el número 15031 de 05/03/2003

Atento saludo señor Garrido:

Solicita Ud. Se le informe el tratamiento fiscal en relación con la concesión que hace un Municipio para la prestación de Servicios de Alumbrado Público, tomando en cuenta que los dineros que pagan los usuarios por el servicio entran directamente a una fiduciaria encargada de su manejo.

En relación con el IVA, el Concepto Unificado 00001 de 2003, Título IV, Capítulo I, se refirió al tema de las concesiones en los siguientes términos:

“2.15. LAS TASAS Y CONTRIBUCIONES.

De conformidad con el numeral 4o. del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos de concesión << los que celebran la entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las parte acuerden>>

En la definición transcrita se observa que el particular, en virtud del contrato de concesión con una entidad estatal se encuentra frente a varias posibilidades, a saber:

1. La del que asume la construcción y mantenimiento de una obra pública

2. La del que asumen la gestión de un servicio público que corresponde al Estado, relevando a éste de dicha carga.

3. La del particular que obtiene una autorización para explotar un bien de uso público

En cualquiera de los casos citados el concesionario – particular – recibe una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tasas, valorización, participaciones que se le otorguen por la explotación del bien o por cualquier clase de prestación que acuerden las partes.

La citada remuneración en general se denominará tasa cuando se trate de un servicio y peaje cuando se trate de la construcción de vía pública. Al respecto el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, prevé que la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán otorgar concesiones a particulares para la construcción de los proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, el Estado podrá establecer peajes.

Al respecto el Consejo de Estado se expresó en los siguientes términos: <<En la concesión se originan para el concesionario ciertos derechos que emanan directamente del contrato, que son de carácter patrimonial o relacionados con su condición de concesionario, derechos que compensan las cargas que asume y son factor determinante en el equilibrio financiero del convenio. Pero por el hecho de la concesión el servicio no pierde la calidad de público para convertirse en mero negocio privado, ni la administración queda eximida de sus responsabilidades o limitada en sus poderes legales para asegurar el funcionamiento del servicio en consonancia con el interés general (C. de E. Consulta. Sentencia 561 de Marzo 11 de 1972.

Las tasas, contribuciones y peajes son tributos que el Estado en ejercicio de su poder de imposición exige, es decir, tienen la naturaleza tributario. El hecho de que el servicio u obra se preste o realice a través de una concesión no lo desnaturaliza, sólo que en este caso el Estado se vale de la extensión, que para la realización de obras o funciones propias le permite la ley realizar por medio del particular.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992, tratándose de tasas, peajes y contribuciones, que se perciben por el Estado o por las entidades de derecho público, directamente o a través de concesiones, no están sometidas al impuesto sobre las ventas.

Las normas en comento reglamenta la exclusión del IVA cuando el Estado percibe ingresos por prestar un servicio público o por permitir el uso de una obra pública. Es decir estos hechos u operaciones, cuando son realizados por el Estado no causan IVA, por lo que la misma norma previó que igualmente cuando el Estado opere a través de concesiones tampoco se causa, con la finalidad de no propiciar distorsión frente a la posibilidad de las entidades públicas de actuar directamente utilizando los elementos y medios del Estado, o cuando por diversas razones, sea necesario utilizar la figura de la concesión manejada por un particular.

Luego la exclusión de que trata el articulo 10 del Decreto 1372 de 1992, cobija a las tasas, peajes y contribuciones, cuando constituyan una forma de remuneración para los particulares en los contratos de concesión, toda vez que se trata de ingresos tributarios del Estado, percibidos indirectamente.

Es importante tener en cuenta que la exclusión se refiere a las tasas percibidas como remuneración del contrato de concesión. En consecuencia los servicios prestados por el particular o contratados por el concesionario con terceros, se encuentran gravados con el IVA”.

En relación con el manejo de recursos a través de los contratos de Fiducia, respecto al impuesto sobre la renta y complementarios y a las retenciones por impuestos nacionales, este Despacho se ha pronunciado anteriormente. Le remito en fotocopia los Conceptos 096733 de 1998 y 017647 de 2000.

Finalmente, no corresponde a nuestra competencia definir la naturaleza pública o privada de unos recursos.

Atentamente,

JUAN PABLO GAITAN MENDEZ
Delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria