Tema: Renta
Descriptor: Contribución especial por contratos de obra pública
Problema Jurídico:
CUÁL ES LA BASE PARA LA APLICACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL 5% EN UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA CUYO OBJETO ES LA CONSTRUCCIÓN DE UNA VÍA, SUSCRITO ENTRE UNA ENTIDAD OFICIAL DE CARÁCTER NACIONAL Y UNA EMPRESA PRIVADA EN QUE EL CONTRATISTA -GERENTE SE COMPROMETE A DESARROLLAR EL PROYECTO (CONSTRUCCIÓN, Y/O MANTENIMIENTO), ADMINISTRACIÓN, DIRECCIÓN Y DESARROLLO, SIENDO DE SU CARGO LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y TÉCNICA?
Tesis Jurídica:
LA BASE GRAVABLE SOBRE LA CUAL SE APLICA LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL 5% EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA CUYO OBJETO ES LA CONSTRUCCIÓN DE VÍAS, ES EL VALOR TOTAL DEL CONTRATO O DE LA RESPECTIVA ADICIÓN, INDEPENDIENTEMENTE DE LA MODALIDAD DE EJECUCIÓN Y PAGO.
Interpretación Jurídica:
Para efectos de la consulta, es necesario acudir a las disposiciones que regulan la materia, como son los artículos 32 numeral 1º de la Ley 80 de 1993, artículos 121 de la Ley 418 de 1997 y 37 de la Ley 782 de 2002.
El Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece:
"De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
1. Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
..."Subrayado fuera de texto).
Por su parte, el artículo 37 de la Ley 782 de 2002 prescribe:
"El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así:
ART. 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. " (Se subraya).
"Autorizase a los gobernadores departamentales y a los alcaldes municipales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deba construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las respectivas corporaciones públicas.
PAR. 1o -En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.
PAR. 2º - Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.
PAR. 3o - La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo."
A su vez, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 señala:
"Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, sí lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.
"El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.
Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, unidad administrativa de impuestos y aduanas nacionales o la respectiva secretaria de hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior "
La Ley 782 de 2002 artículo 1º prorrogó por el término de cuatro (4) años la vigencia del presente artículo.
Es claro en términos del numeral 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que la denominación del contrato de obra y específicamente de obra pública, fundamentalmente se encuentra enmarcada atendiendo a su objeto y a las partes que intervienen en la ejecución del mismo, independientemente de la denominación que los contratantes acuerden asignarle y de la modalidad de ejecución y pago, obviamente atendiendo los requisitos y formalidades consagradas en la ley para la celebración de este tipo de contratos.
Desde el punto de vista fiscal y particularmente frente a los contratos de obra pública en la medida que estos tengan como objeto la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes se causará a favor de la Nación, departamento o municipio, según el caso, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. (Se subraya).
Ahora bien, en relación con las modalidades de pago de los contratos de obra pública, es criterio reiterado del Honorable Consejo de Estado que independientemente de la modalidad de pago que se escoja. (Precio global, el precio unitario, la administración delegada, o el reembolso de gastos más honorarios), dicha circunstancia no desnaturaliza el contrato de obra pública porque no constituye una modalidad especial de contratación pública, en consecuencia no afecta la base sobre la cual se debe aplicar
la contribución especial del 5% en los contratos de obra cuando tenga por objeto la construcción de vía pública, pues el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, sustituido por el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, dispone de manera expresa que la contribución equivale al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
Así las cosas, el propósito de la ley es claro en cuanto siendo su objeto la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviables cualquier desembolso que se efectúe sin consideración al título a que se haga, causa la contribución.
Es necesario tener en cuenta que si bien los sujetos pasivos de la contribución especial son los contratistas, quien efectúa la retención es la entidad contratante debiendo consignar su valor a orden de la entidad señalada en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, según el caso.
En conclusión, independientemente de la modalidad de pago de los contratos de obra pública (no constituyen una modalidad especial de contratación pública), la contribución especial corresponde al 5% del valor total del contrato de obra.