OFICIO 30786

19 de mayo de 2004

Damos respuesta a su consulta de la referencia, relacionada con el término de firmeza de las declaraciones presentadas por los no obligados a declarar, incursas en los parámetros del artículo 594-2 del Estatuto Tributario.

El Estatuto Tributario en  los artículos 574, 598, 601 y 605, establece por regla general  que los contribuyentes del impuesto sobre la renta, los responsables del impuesto sobre las ventas del régimen común, los agentes de retención, y los no contribuyentes del impuesto sobre la renta tienen la obligación formal de presentar la respectiva declaración tributaria.

Por excepción, el mismo Estatuto Tributario señala en que eventos no se configura la obligación de declarar, así: en materia del impuesto sobre la renta en los artículos 592, 593, 594-1, 594-3 para el caso de los contribuyentes de menores ingresos, las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, los asalariados y los trabajadores independientes, en el artículo 598 respecto a la declaración anual de ingresos y patrimonio y en el parágrafo 2° del artículo 606 para la declaración de retención en la fuente.

En este orden de ideas, los contribuyentes, responsables y agentes de retención en  la fuente de los impuestos nacionales, y los no contribuyentes, en relación con la obligación formal de presentar declaración pueden encontrarse en una de dos situaciones, estar obligados o  no estar obligados.

El Libro Quinto del Estatuto Tributario regula el procedimiento aplicable por la Administración y por los obligados a presentar  declaraciones tributarias.

Dentro del mismo Libro, el artículo 594-2 ibídem establece que "Las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto legal alguno", y por sustracción de materia para estas declaraciones no opera el término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario.

En desarrollo del principio de la buena fe consignado en el artículo 83 de la Constitución Política, el artículo 746 del Estatuto Tributario, consagra la presunción de veracidad, en los siguientes términos:

"Artículo 746. Presunción de veracidad. Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija."

Ahora bien, conforme con lo manifestado por este Despacho en el concepto No. 078742 del 29 de agosto de 2001, aclarado por los conceptos Nos. 091352 del 11 de octubre de 2001 y 055823 del 8 de septiembre de 2003, con el fin de determinar la calidad de declarante y por ende si la declaración presentada carece o no de validez, la División de Fiscalización Tributaria deberá practicar la verificación, previa solicitud de la oficina en la que se adelante el proceso dentro del cual se aduzca como prueba y se discuta su validez. Añade el concepto No. 078742 antes citado:

"Una vez determinado que quien presentó la declaración no se encontraba obligado a declarar, la División de Fiscalización o la oficina competente deberá pronunciarse sobre su validez, informando a la oficina correspondiente que estaba adelantando el proceso que originó la investigación, para que dentro de la decisión de este se informe de tal hecho al contribuyente y se decida el proceso correspondiente, garantizando en todo caso el derecho de defensa del contribuyente.

...

No obstante lo anterior, puede suceder que como consecuencia de la investigación se determine la realización de hechos generadores que el contribuyente, responsable o agente de retención ha omitido o ha declarado en forma inexacta, y que no lo excluyen de la obligación de declarar. Estas situaciones deben conducir a la Administración a continuar con la actuación administrativa con el fin de determinar el monto de los impuestos que debieron declararse, teniendo en cuenta que en estos eventos no se han configurado los presupuestos legales para considerar las declaraciones presentadas sin efecto jurídico, lo que hace posible que las mismas puedan ser objeto de modificación y que presten mérito ejecutivo para adelantar el respectivo proceso de cobro."

Si bien es cierto que el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, no precisa el término en que la Administración debe pronunciarse respecto a las declaraciones presentadas por los no obligados, por lo cual se entiende  que podría hacerlo en cualquier tiempo, no puede desconocerse que lo expresado en el último párrafo transcrito, trae como consecuencia que una declaración presentada por un presunto no obligado a declarar, que como reflejo de su realidad económica y tributaria, si está obligado a declarar, queda sometida al procedimiento y a los términos ordinarios contemplados en el Libro Quinto del Estatuto Tributario, tanto para el contribuyente, como para la Administración, en particular en lo concerniente al ejercicio de las facultades de fiscalización.

Por otra parte, este Despacho con apoyo en la jurisprudencia ha sostenido que la finalidad del "Auto Declarativo" es la de garantizar el derecho de defensa al declarante, que ha incurrido en una de  las causales para que se tenga como no presentada una declaración tributaria y que para el efecto la Administración debe pronunciarse, dentro del término general de revisión  que establece la Ley,  de (2) dos años contados desde: el vencimiento del plazo para declarar, la presentación extemporánea de la declaración o de la radicación de la solicitud de devolución y/o compensación. (Conceptos Nos. 094760 del 28 de septiembre de 2000 y 034851 del 18 de junio de 2003).

Si el anterior término de revisión se predica respecto a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales de la declaración, con mayor razón  cuando se trata de comprobar un prerrequisito como es establecer la condición de declarante o no declarante, que de suyo exige el ejercicio de  facultades de fiscalización mas amplias, maxime si se tiene en cuenta  que el resultado de la verificación,  eventualmente puede conducir no solo a  que el declarante si estaba obligado a declarar, sino  además a desvirtuar la presunción de veracidad del denuncio presentado. En consecuencia, es forzoso concluir que en estas circunstancias, las facultades de fiscalización solamente pueden ser ejercidas dentro de los términos de revisión o firmeza ordinarios señalados en el Estatuto Tributario y que cualquier investigación o actuación administrativa realizada por fuera de dichos términos, tendiente o no a modificar la declaración presentada por un sujeto obligado, infringiría el principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional.

Con base en lo expuesto, este Despacho concluye que para las declaraciones presentadas por los no obligados a declarar no opera el término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, no obstante si el presunto no obligado, si está obligado a declarar, las declaraciones por el presentadas quedan sometidas al procedimiento y sanciones establecidos en el Libro Quinto del Estatuto Tributario.

Dentro de este marco de referencia, no sobra recordar, que el término de revisión de las declaraciones quedaría habilitado con la solicitud de devolución y/o compensación o con la solicitud de corrección, de conformidad con lo previsto en los artículos 589, 705 y 714 del EstatutoTributario.

En concordancia con lo anterior, es del resorte de la Administración evaluar la pertinencia de iniciar de oficio la fiscalización de las declaraciones tributarias presentadas por los presuntos no obligados, que  arrojen saldo a pagar igual o superior a cero (o) o cuyo saldo a favor haya sido imputado en la declaración del período siguiente o que no haya sido objeto de solicitud de devolución o compensación; caso en el cual le corresponderá pronunciarse a la División de Fiscalización Tributaria, en el acto administrativo que ponga fin a la investigación, como quiera que de momento no habría otra dependencia interesada.