CONCEPTO 61383
15 de septiembre de 2004
TEMA:
Retención en la fuente
DESCRIPTOR:
TARIFAS DE RETENCION
FUENTES FORMALES:
Estatuto tributario, Artículo 365
Ley 633 de 2000, Artículo 45
Decreto 260 de 2001, Artículos 1 y 3.
Decreto 1189 de 1988, Artículo 14
Decreto 2026 de 1983, Artículo 12
PROBLEMA JURIDICO:
Qué tarifa de retención en la fuente a titulo del impuesto sobre la renta se debe aplicar a un contrato adicional cuyo objeto es el transporte de crudo ya sea por carrotanque u oleoducto; la del 1% por concepto de transporte de carga, o la tarifa correspondiente a servicios calificados que se aplica a las demás obligaciones que se ejecutan en desarrollo del contrato inicial de prestación de servicios de producción de hidrocarburos con riesgo?
TESIS JURIDICA:
Cuando a través del contrato adicional se aumente la cuantía del contrato inicial sin modificar su objeto, ya sea por aumento de cantidades o prórroga del plazo, la tarifa de retención en la fuente aplicable será la que corresponda al contrato inicial; por el contrario, si mediante el contrato adicional se modifica el objeto del contrato inicial, la tarifa de retención aplicable será la correspondiente al concepto estipulado en dicho contrato.
INTERPRETACION JURIDICA:
El Libro Segundo del Estatuto Tributario se ocupa del tema de la Retención en la Fuente, en el cual se consagran las tarifas aplicables a los diferentes conceptos. Así mismo, de acuerdo con la facultad que ha sido otorgada al Gobierno Nacional en los términos del Artículo 365 ibídem, éste podrá establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y sus complementarios, y determinará los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, las cuales serán tenidas como buena cuenta o anticipo.
Con relación a las tarifas de retención en la fuente aplicables bien sea por honorarios o por servicios, este Despacho se ha pronunciado en repetidas ocasiones, una de ellas mediante el Concepto No.052419 del 16 de agosto de 2002, cuyos apartes pertinentes se citan a continuación:
".... por honorarios se entienden la clase de pagos recibidos por quien presta un servicio calificado, esto es, un servicio donde predomine el factor intelectual sobre el puramente manual o material, pudiéndose enmarcar dentro de esta definición la generalidad de las profesiones liberales, así como las actividades que desarrollen los técnicos, especialistas o expertos, quienes desplieguen sus conocimientos en forma tal, que su actividad adquiere una connotación especial.
Por su parte, constituye prestación de un servicio, la actividad, labor o trabajo que presta una persona natural o jurídica sin existir relación laboral, legal o reglamentaria, entre quien efectúa la labor y quien la contrata, concretándose así en una obligación de hacer, en la cual predomina el factor manual o material, a la cual corresponde una contraprestación en dinero o en especie.
Tratándose de Honorarios la tarifa será del diez por ciento (10%) u once por ciento (11 %), de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 633 de 2000, en concordancia con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 260 de 2000..."
"Tratándose de servicios, la tarifa de retención es del seis por ciento (6%), de acuerdo igualmente con lo dispuesto en los artículos 45 Ley 633 de 2000, en concordancia con el inciso primero del artículo 3º del Decreto 260 de 2000 (sic)."
No obstante lo anterior, existen tarifas especiales para determinados servicios, como es el caso del servicio de transporte de carga, cuya tarifa es del 1% en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del Artículo 12 del Decreto 2026 de 1983. Así mismo, cuando se trate de transporte de carga terrestre se aplicará la tarifa anterior (1%), atendiendo lo dispuesto por el Artículo 14 del Decreto 1189 de 1988.
Ahora bien, cuando el objeto de un contrato comprenda la prestación de servicios especializados o calificados, servicios no calificados, y servicios sometidos a un porcentaje de retención especial, deberá aplicarse a cada concepto la tarifa que corresponda de conformidad con la normatividad fiscal, siempre que de manera inequívoca se desprenda que no existe una obligación principal que determine su naturaleza global para efectos de la retención.
También puede ocurrir que para la ejecución de un contrato de prestación de servicios calificados se requiera de la prestación de otros servicios secundarios, que si bien fueron pactados en él, su identificación no es posible al momento del pago debido a la estipulación global del valor del contrato. En este evento la tarifa de retención a aplicar es la que corresponda al servicio principal que determina la naturaleza del contrato.
Respecto de la tarifa de retención aplicable a un contrato adicional, vale la pena anotar que ésta es una figura propia de la contratación administrativa que permite aumentar la cuantía del contrato hasta en un 50% de su valor inicial y/o ampliar el plazo de su ejecución; aún más, de acuerdo con el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado (Sentencia No. 3314 del 20 de mayo de 2004) mediante un contrato adicional es posible reformar el objeto del contrato.
Para efectos tributarios, no representa diferencia alguna el que la reforma de un contrato sujeto a retención en la fuente sea considerada como contrato adicional, por provenir de una relación jurídica entre un particular y el Estado, o como una modificación a un contrato celebrado entre particulares, basta con advertir que se trata de un nuevo acuerdo de voluntades que estará sometido a retención en la fuente bajo las mismas consideraciones arriba mencionadas, es decir, que para aplicar la tarifa de retención en la fuente respecto de contratos adicionales, se parte de dos supuestos: a) Cuando a través del contrato adicional se aumente la cuantía del contrato inicial sin modificar su objeto, ya sea por aumento de cantidades o prórroga del plazo, la tarifa de retención en la fuente seguirá la suerte de la que se aplicó al contrato inicial; b) Cuando el contrato adicional modifique el objeto del contrato inicial, la tarifa de retención aplicable será la correspondiente al concepto estipulado.
CARV/MRGR