Concepto No. 066293
10 de Agosto de 2006

Señor
JUAN PABLO MÉNDEZ
Bogotá, D.C.

Ref: Consulta radicada bajo el No. 90430 de 01/11/2005

TEMA: IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS DESCRIPTORES: PRECIOS DE TRANSFERENCIA

FUENTES FORMALES:   ESTATUTO TRIBUTARIO, ARTS. 260-1 y 260-5 DECRETO  REGLAMENTARIO 4349 DE 2004, ART. 7°.

Cordial saludo, señor Méndez:

Damos respuesta a su consulta de la referencia, en la cual pregunta si el régimen de precios de transferencia es aplicable respecto de operaciones que se realicen entre vinculados económicos a título gratuito.

Ante todo, es necesario precisar que la competencia de este Despacho radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias de carácter nacional, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 10 de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, sentido en el cual se atiende su consulta.

Según se colige de los antecedentes de la Ley 788 de 2002, es frecuente que los vinculados económicos mediante la manipulación de los precios de sus operaciones, procuren transferir artificialmente sus utilidades de un país con altas tasas de imposición a países con tasas inferiores o inclusive a paraísos fiscales, con la finalidad de reducir o eliminar el impacto impositivo global de sus operaciones; "en perjuicio de los fiscos de los países que se ven privados, de manera inequitativa, de impuestos a los que legal y justamente tienen derecho.

Es claro que cuando dos o más empresas independientes llevan a cabo operaciones, las condiciones, tanto comerciales como financieras, que convienen con respecto al precio de los bienes o servicios y las condiciones contractuales, son resultado de las fuerzas del mercado (oferta y demanda). Sin embargo, cuando empresas vinculadas tienen transacciones entre sí, sus relaciones comerciales y financieras pueden no sujetarse directamente a los factores externos de mercado. En este contexto, la finalidad de un régimen impositivo de precios de transferencia es contrarrestar el manejo artificial de precios entre entidades vinculadas, efectuado por un grupo multinacional o por una o mas administraciones tributarias, con el fin de evitar lesiones a los fiscos que sufren las transferencias.

Lo anterior significa que en el caso concreto de nuestra legislación, el régimen de precios de transferencia adoptado con la Ley 788 de 2002 con la modificación introducida por la Ley 863 de 2003, busca establecer un control a la transferencia artificial de utilidades, en las operaciones celebradas entre los contribuyentes del impuesto sobre la renta en Colombia y sus vinculados económicos o partes relacionadas del exterior.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) hizo propia la preocupación por la protección de los fiscos nacionales, dando origen a las Guías o "Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias;" donde propuso los principios que hoy día regulan las transacciones entre vinculados económicos y que han sido acogidos por la mayoría de países en sus regímenes legales de precios de transferencia.

Esos regímenes acogen como regla general, el denominado "Principio Arm's Length", que también se conoce como principio del operador independiente o de plena competencia.

El principio de independencia tiene por objeto evitar que, debido a las condiciones especiales que existen dentro de un grupo multinacional, se puedan establecer condiciones económicas especiales que difieran de aquellas que se hubiesen establecido de haber actuado los vinculados económicos como empresas independientes en el mercado libre. En consecuencia, este principio busca eliminar el efecto de dichas condiciones en los niveles de utilidad de las empresas.

Ahora bien, para el caso colombiano resulta pertinente la utilización de estas directrices como criterio de interpretación, no vinculante, como lo admitió la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-690 del 12 de agosto de 2003.

La OCDE dentro de los criterios para aplicar el principio de plena competencia, recomienda tener en cuenta "las compensaciones intencionadas", las cuales involucran las operaciones celebradas a título gratuito, que ilustra en el numeral viii), literal C del Capítulo I "El principio de plena competencia" y en el literal C del Capítulo V "Documentación", en los siguientes términos:

-1.60 Existe una compensación intencionada cuando una, empresa asociada la integra ex profeso en las cláusulas de las operaciones vinculadas. Tiene lugar cuando una empresa asociada provee un beneficio a otra empresa asociada dentro del grupo que se corresponde en alguna medida con la recepción, a cambio, de diferentes beneficios de dicha empresa. Estas empresas pueden pretender que los beneficios (ventajas) que cada una ha recibido deberían compensarse con los que cada una ha aportado como pago total o parcial de estos mismos, de tal forma que únicamente debe ser considerada en la liquidación de la deuda tributaria la ganancia o la pérdida neta (si la hay) derivada de la operación. Por ejemplo, una empresa puede autorizar el uso de una patente a otra empresa en contraprestación por la provisión de know-how en virtud de otra relación y afirmar que la operación no produce ganancias ni pérdidas a ninguna de las dos partes. En ocasiones se puede encontrar este tipo de acuerdos entre empresas independientes, dando lugar a evaluaciones de acuerdo con el principio de plena competencia con el objeto de cuantificar el valor de los respectivos beneficios cuya compensación se pretende.

1.61 Las compensaciones intencionadas pueden variar en importancia y complejidad. Pueden resultar desde la simple compensación de dos operaciones (por ejemplo, fijar un precio de venta favorable para bienes manufacturados a cambio de un precio de compra favorable para las materias primas utilizadas en la producción del bien) hasta un acuerdo general para equilibrar todos los beneficios que fluyen a las partes durante un periodo. Difícilmente las empresas independiente.) considerarían esta última formula de contratación, a menos que los beneficios se puedan cuantificar con precisión y el contrato se concluya con anterioridad. De otra forma, las empresas independientes preferirán normalmente que sus ingresos y sus gastos fluyan independientemente unos de otros, asumiendo cualquier pérdida o beneficio derivados de su comercio normal.

1.62 La existencia de compensaciones intencionadas no altera la condición esencial que es la conformidad con el principio de plena competencia, a efectos fiscales, de los precios de transferencia de las operaciones vinculadas. Sería útil que los contribuyentes pusieran de manifiesto la existencia de compensaciones elaboradas intencionadamente en dos o más operaciones entre empresas asociadas y probaran (o reconocieran que tienen la documentación pertinente y que han efectuado análisis suficientes como para demostrarlo)  que después de tener en cuenta las compensaciones, las condiciones que rigen las operaciones son compatibles con el principio de plena competencia a la hora de presentar las declaraciones tributarias.

1.63 Puede ser necesario evaluar las operaciones separadamente para determinar si satisfacen o no el principio de plena competencia...

5.20 Entre las circunstancias particulares a considerar se encontrarían los pormenores de las operaciones de compensación que puedan incidir en la determinación de los precios de plena competencia. En tal caso, es útil disponer de documentos que ayuden a describir los hechos relevantes, la conexión cualitativa entre las operaciones y la cuantificación de la compensación.

…Como se discutió en el Capitulo I, una operación de compensación puede tener lugar, por ejemplo, cuando el vendedor suministra bienes a un precio inferior porque el comprador le presta servicios gratuitamente, cuando se fija un canon superior para compensar una reducción intencionada en los precios de los bienes o cuando se concluye un acuerdo de cesión reciproca y gratuita del uso de propiedad industrial o de know-how sin dar lugar al pago de cánones.. (subrayado fuera de texto).

Nuestra legislación también se ocupa de la figura de la compensación en el Decreto Reglamentario 4349 de 2004, Capítulo III "Documentación Comprobatoria", artículo 7°, literal B, numeral 3° literal d).

En lo referente a los servicios intragrupo, el numeral 7.6 del Capítulo VII de las directrices, explica:

7.6 En virtud del principio de plena competencia, para responder a la cuestión de si un miembro del grupo ha prestado o no un servicio, ejerciendo tal actividad en beneficio de uno o varios miembros del grupo, habría que determinar si la actividad supone un interés económico o comercial para un miembro del grupo que refuerza así su posición comercial. Puede responderse a esta cuestión preguntándose si, en circunstancias comparables, una empresa independiente hubiera estado dispuesta a pagar a otra empresa independiente la ejecución de esta actividad o si la hubiera ejecutado ella misma internamente. Si la actividad no es de las ella misma, no debería, en general, considerarse como un servicio intragrupo  de conformidad con el principio de plena competencia.” (subrayado fuera de texto).

En este orden de ideas, atendiendo la finalidad del régimen impositivo de precios de transferencia, este Despacho concluye que las operaciones celebradas a título gratuito están sometidas al régimen, en la medida en que pueden corresponder a formas de compensación o sencillamente aprovecharse para transferir artificialmente las utilidades.

Lo anterior sin perjuicio de lo señalado por este Despacho en el Oficio Nro. 026426 del 10 de mayo de 2005, en relación con las operaciones de egreso:

“De acuerdo con este precepto y con el artículo 260-1 ibídem, tal como lo deduce el consultante, el contribuyente que al hacer el estudio de precios de transferencia detecte que se encuentra por fuera del rango porque sus ingresos son menores o sus costos y gastos mayores, debe realizar los ajustes correspondientes para 1a obtención de la renta líquida gravable y la liquidación del impuesto a que haya lugar. Para el efecto, se considera que el precio o margen de utilidad en operaciones entre partes independientes es la mediana de dicho rango.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la declaración tributaria por regla general debe ser el trasunto de las operaciones reales o efectivas realizadas, en el caso contrario, es decir, cuando el contribuyente evidencia que obtiene mayores ingresos o menores costos y deducciones, a los resultantes del estudio, no es factible realizar ajustes para disminuir la renta líquida gravable y determinar un menor impuesto a cargo, Con este proceder podría incurrir en una conducta sancionable con inexactitud de conformidad con el parágrafo del artículo 260-10 del Estatuto Tributario. Lo señalado sin perjuicio de los ajustes previstos en el artículo 260-5, cuando se den las condiciones allí previstas.”

De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet, www.dian.gov.co. la base de Conceptos en materia Tributaria,  aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual puede ingresar por el icono de "Normatividad"-"Técnica"-. dando click en link "Doctrina

Atentamente,

JUAN JOSE FUNETES BERNAL

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria