Concepto N° 070057
18-08-2006
Doctora
ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Jefe División Unidad Penal
Carrera 8 N° 6-64 Piso 6º
Bogotá, D. C.
Referencia: Consulta radicada bajo el número 104 de 27/03/2006
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta Oficina es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, en este sentido se emite el presente concepto.
TEMA Procedimiento Tributario
DESCRIPTORES REQUERIMIENTO PREVIO A LA INICIACION DE PROCESO PENAL
FUENTES FORMALES Ley 599 de 2000 artículos 402-474, Decreto 3050 de 1997 artículo 16
Problema jurídico
¿Se encuentra vigente la obligación de requerir a los agentes de retención y responsables del IVA, previamente a la iniciación del proceso penal?
Tesis jurídica
La obligación de requerir a los agentes de retención y responsables del IVA, antes de la iniciación del proceso penal se encuentra vigente.
Interpretación jurídica
Mediante Concepto número 109773 de 2001 (diciembre 20), la División de Normativa y Doctrina Tributaria señaló que “No se encuentra vigente la obligación de requerir a los agentes de retención y responsables del IVA, antes de la iniciación de proceso penal”, basándose en el argumento de que “…, como el artículo 16 del Decreto 3050 se refería al artículo 665 del Estatuto Tributario, perdió fuerza legal a partir de la vigencia del nuevo Código Penal, es decir, a partir del 24 de Julio de 2001”.
La evolución histórica de la responsabilidad de los agentes retenedores cuando omiten consignar los dineros recaudados por concepto de pago de obligaciones tributarias, fue reseñada por la Corte Constitucional en Sentencia C-1144 de 2000, así:
“1. La responsabilidad penal de los agentes recaudadores que no hubieren consignado a favor del erario público las sumas retenidas o percibidas, particularmente, por concepto de la retención en la fuente y el Impuesto sobre las Ventas (IVA), se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano, en forma autónoma e independiente, a través del artículo 10 de la Ley 38 de 1969, ‘por la cual se dictan normas sobre retención en la fuente y anticipo del impuesto sobre la renta y complementarios y se señalan sanciones’.
(…)
2. Durante la vigencia de las preceptivas citadas, el Congreso de la República expidió la Ley 75 de 1986 la cual, en su artículo 90-5, le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un Estatuto Tributario de numeración continua que armonizara, en un solo cuerpo jurídico, las diferentes disposiciones que regulaban los tributos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales. Con fundamento en dichas facultades, las cuales se extendieron hasta el 31 de diciembre de 1987, el ejecutivo quedó habilitado para ‘reordenar la numeración de las diferentes disposiciones tributarias, modificar su texto y eliminar aquellas que se encuentran repetidas o derogadas, sin que en ningún caso se altere su contenido…’. Posteriormente, por mandato expreso del artículo 41 de la Ley 43 de 1987, el plazo fijado para expedir el mencionado estatuto se prorrogó hasta el 30 de marzo de 1989.
3. Con anterioridad a la expedición del Estatuto Tributario, el Presidente de la República, amparado también en facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 1 del mencionado artículo 90 de la Ley 75 de 1986, profirió el Decreto 2503 de 1987 en cuyo artículo 144 derogó expresamente el artículo 4° de la Ley 38 de 1969 que, como quedó consignado anteriormente, fijaba el plazo dentro del cual el agente retenedor debía proceder a consignar los valores retenidos para no verse implicado en el punible de peculado por apropiación. En su defecto, se dispuso en el artículo 16 del mencionado decreto que: ‘La presentación de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos, anticipos y retenciones, deberá efectuarse en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional’.
4. De esta forma, al expedir el Estatuto Tributario (E. T.) mediante el Decreto 624 de 1989, el ejecutivo tuvo que limitarse a codificar el artículo 10 de la Ley 38 de 1969 –bajo el número 665– eliminando la remisión que aquel hacía al artículo 4° de la misma ley, en cuanto este último ya había sido derogado por el artículo 144 del Decreto 2503 de 1987. Así, en los términos en que el tipo penal fue codificado, no quedó definido el elemento temporal a partir del cual se configuraba el delito de peculado.
(…)
5. Teniendo en cuenta dicha omisión, el citado artículo 665 del Decreto 624 de 1989 fue demandado ante la Corte Constitucional, quien, mediante Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996 (M. P. Carlos Gaviria Díaz), procedió a declarar su inexequibilidad por considerar, precisamente, que el precepto carecía de un elemento fundamental para estructurar y configurar la tipicidad del comportamiento: la referencia temporal indicativa de la conducta punible.
(…)
6. Tiempo después, por considerar que el fenómeno de la evasión tributaria constituye uno de los factores que más afecta el flujo de ingresos de la Nación colombiana, el legislador, a iniciativa del gobierno y acogiendo la indicación señalada por la Corte en la Sentencia C-285 de 1996, elevó nuevamente a la categoría de delito la conducta de los agentes retenedores que no consignen las sumas o valores retenidos. De esta manera, el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, materia del presente debate, incorporó al E. T. un nuevo artículo 665 que es del siguiente tenor:
(…)
Como se observa, si bien la norma acusada mantuvo el modelo descriptivo que identificó la conducta punible en la Ley 38 de 1969 (arts. 4° y 10), lo cierto es que incorporó directamente al tipo el elemento temporal a partir del cual opera la responsabilidad penal, e igualmente, incluyó dos parágrafos que prevén: (i) La cesación de procedimiento para los casos en que el agente retenedor extinga la obligación tributaria por pago o compensación (Prg. 1°), y (ii) La exclusión de responsabilidad penal de aquellas sociedades que se encuentren en proceso concordatario o en liquidación forzosa administrativa (parg. 2°).
7. Cabe anotar, sin embargo, que estos dos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, ‘por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales’, en los términos siguientes:
(…)
De esta forma, la responsabilidad penal de los agentes retenedores, con las respectivas causales de extinción y exclusión, se encuentra actualmente regulada en el artículo 665 del E. T., tal como fue adicionado por el artículo 22 de la Ley 383, pero con las modificaciones que respecto a sus parágrafos incluyó el citado artículo 71 de la Ley 488 de 1998.
…”.
Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 – Código Penal, se incluyeron las disposiciones que penalizaban en el Estatuto Tributario, la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas, quedando subsumidas por la nueva regulación integral y sistemática expedida en materia penal, pero manteniendo vigente la descripción del tipo penal.
Sobre el particular, en el aparte correspondiente a los Delitos contra la Administración Pública, la exposición de motivos del Proyecto de ley número 40 de 1998 - Senado (hoy Ley 599 de 2000) señaló:
“Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración” (resaltado fuera de texto) (Gaceta del Congreso N° 139 del 6 de agosto de 1998 – Página 17):
El artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, contiene la obligación de requerir previamente el pago o compensación, antes de iniciar el proceso penal contra retenedores y responsables del IVA, en los siguientes términos:
“Antes de presentar la correspondiente denuncia penal por las conductas descritas en el artículo 665 del Estatuto Tributario, el funcionario competente deberá requerir al retenedor o responsable, según el caso, para que cancele, acuerde el pago, o solicite la compensación de las sumas adeudadas, dentro del mes siguiente a la notificación del requerimiento”.
Ahora bien, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo enuncia los eventos en los cuales se produce la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto adminis trativo, y en el numeral 2 establece como causal “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.
En el caso que nos ocupa, si bien es cierto, el artículo 665 del Estatuto Tributario, citado por el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, fue derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, la descripción de la conducta punible no desapareció del ordenamiento jurídico, por el contrario se mantiene vigente, al ser acogida por el nuevo Código Penal en el artículo 402 y continúa produciendo efectos.
Por otra parte, independientemente de la cita legal que hace el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, esta norma contiene un deber jurídico de naturaleza administrativa y de obligatorio cumplimiento por parte del funcionario competente, que amparado en las facultades de fiscalización e investigación de las que trata el artículo 684 del Estatuto Tributario, debe requerir al retenedor o responsable, garantizando así la actividad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como ente encargado de administrar y controlar el debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, así como la posibilidad de que el retenedor o responsable se ponga al día en el cumplimiento de sus obligaciones, antes de acudir a la última ratio, es decir al derecho penal.
Por las razones expuestas, este despacho considera que se encuentra vigente la obligación de requerir a los agentes de retención y responsables del IVA, antes de la iniciación del proceso penal. Requerimiento que por corresponder a una actuación de la Administración Tributaria, deberá notificarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario.
En los anteriores términos se revoca el Concepto 109773 de 2001.
Atentamente,
El Jefe Oficina Jurídica,
Camilo Andrés Rodríguez Vargas.
(C. F.)