Doctora
CATALINA HOYOS JIMÉNEZ
Godoy & Hoyos Abogados
CRA11 N082-01 PISO 2
Bogotá

Ref: Consulta radicada bajo el número 54217 de 01/07/2005

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Problema No. 1

TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTORES CAPITALIZACIONES NO GRAVADAS PARA LOS SOCIOS

FUENTES FORMALES E.T. arts. 26, 36-3, 51 y 301. D. 187 de 1975, art. 17.

PROBLEMA JURÍDICO:

¿Constituye ingreso gravable con el impuesto sobre la renta el valor de los aportes reembolsado o restituido a los socios, como resultado de la disminución del capital de la sociedad, cuando dicha disminución opera sobre el valor inicialmente capitalizado de las utilidades o de las cuentas previstas en el artículo 36-3 del-Estatuto Tributario?

TESIS JURÍDICA:

El valor de los aportes reembolsado o restituido a los socios, como resultado de la disminución del capital de la sociedad, cuando dicha disminución opera sobre el valor capitalizado de las utilidades o de las cuentas previstas en el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, constituye para los inversionistas un ingreso gravable con el impuesto sobre la renta.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

El valor de los aportes reembolsado o restituido a los socios, como resultado de la disminución del capital de la sociedad o de su liquidación no es, conforme a las normas generales del impuesto sobre la renta, un ingreso gravable- El artículo 26 del Estatuto Tributario establece que pueden ser gravables los ingresos susceptibles de producir un incremento en el patrimonio del contribuyente en el momento de su percepción. Asimismo, el Decreto 187 de 1975, en su artículo 17, dispone que no son susceptibles, de producir un incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolso de capital. Por su parte, los artículos 51 y 301 del Estatuto Tributario, al referirse a la distribución de utilidades con motivo de la liquidación de la sociedad, establecen que no constituye renta ni ganancia ocasional la restitución del capital aportado o invertido por el socio.

En términos generales, la disminución de capital de una sociedad implica la restitución a los socios de una parte de los aportes efectuados y, por ende, la reducción del monto de su inversión, sin que tal restitución genere un incremento patrimonial para los accionistas, ya que estos simplemente reciben el pago de una cuenta por cobrar que ya existe en su patrimonio. En otras palabras, la restitución de aportes con motivo de la disminución del capital representa la cancelación de una parte del pasivo interno de la sociedad que, por sí misma, no da lugar a un incremento en el patrimonio del inversionista.

Sinembargo, cuando la disminución de capital está precedida de la capitalización de utilidades o de la capitalización de las cuentas que señala el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, si la disminución afecta el valor de tales capitalizaciones, el monto que reciban los inversionistas a título de restitución de aportes es ingreso gravable para ellos, en la parte que corresponda al valor de las capitalizaciones afectadas con la reducción de capital.

Es evidente que las operaciones de disminución del capital que se llevan a cabo con posterioridad a las capitalizaciones realizadas en los términos del artículo 36-3 del Estatuto Tributario producen un efecto totalmente contrario al propósito de la norma, como es asegurar la incorporación de los recursos de las cuentas mencionadas en el capital de la empresa.

En efecto, el artículo 36-3 del Estatuto Tributario dispone:

“Art. 36-3. Capitalizaciones no gravadas para los socios o accionistas. La distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, o su traslado a la cuenta de capital, producto de la capitalización de la cuenta de Revalorización del Patrimonio, de la reserva de que trata el artículo 130 y de la prima en colocación de acciones, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. En el caso de las sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, tampoco constituye renta ni ganancia ocasional, la distribución en acciones o la capitalización, de las utilidades que excedan de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional de conformidad con los artículos 48 y 49.

Con la capitalización de la reserva de que trata el artículo 130 se entiende cumplida la obligación de mantenerla como utilidad no distribuible.

Las reservas provenientes de ganancias exentas, o de ingresos no constitutivos de renta o de ganancia ocasional, o del sistema de ajustes integrales por inflación, que la sociedad muestre en su balance de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable, podrán ser capitalizadas y su reparto en acciones liberadas será un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional para los respectivos socios o accionistas”.

Como se observa, la finalidad de la norma es estimular fiscalmente la capitalización de las empresas, al tratar como ingreso no gravado con el impuesto sobre la renta el monto de las utilidades que reciban los inversionistas en acciones o cuotas y el monto de las acciones o cuotas que les sean entregadas como resultado de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio, de la reserva de que trata el artículo 130 del Estatuto Tributario y de la prima en colocación de acciones.

Si bien estas capitalizaciones incrementan el patrimonio del socio o accionista, por cuanto este obtiene con ellas un aumento efectivo de su inversión, la ley expresamente califica ese incremento patrimonial como ingreso no constitutivo de renta, lo cual convierte la medida en un estimulo a las decisiones que aumentan el capital de la empresa.

No sobra precisar que estas capitalizaciones conllevan la realización de un nuevo "aporte" que representa el costo de la mayor inversión en cabeza de los socios o accionistas. Ahora bien, si una vez efectuadas tales capitalizaciones (que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36-3, conllevan la realización de un ingreso no gravado para los socios), se toma la decisión de disminuir el capital restituyendo a los socios el "aporte" que corresponde a las mismas, se burla el objetivo de la norma que consiste, como ya dijimos, en asegurar la permanencia de dichos recursos en el capital de la empresa.

Por eso, con un criterio teleológico, es del caso afirmar que el valor de los aportes reembolsado o restituido a los socios, como resultado de la disminución del capital de la sociedad, cuando dicha disminución opera sobre el valor capitalizado de las utilidades o de las cuentas previstas en el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, constituye para los inversionistas un ingreso gravable con el impuesto sobre la renta.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de la aplicación de las normas relativas a los dividendos (arts. 48 y 49 del Estatuto Tributario) en virtud de las cuales las rentas gravadas en cabeza de la sociedad no están gravadas en cabeza de los accionistas.

Problema No. 2

TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTORES PRIMA POR COLOCACIÓN DE ACCIONES

FUENTES FORMALES E.T. art. 36.

PROBLEMA JURÍDICO No. 2:

¿La capitalización de la prima en colocación de acciones y la posterior disminución del capital de la sociedad, en un monto que afecte el valor inicialmente calculado de dicha prima, genera un ingreso gravable para la sociedad?

TESIS JURÍDICA:

La capitalización de la prima en colocación de acciones y la posterior disminución del capital de la sociedad, en un monto que afecte el valor inicialmente calculado de dicha prima, genera un ingreso gravable para la sociedad, sin perjuicio de la aplicación de las normas relativas a los dividendos.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

El artículo 36 del Estatuto Tributario dispone:

“Art. 36.- La prima por colocación de acciones. La prima por colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo.

En el año en que se distribuya total o parcialmente este superávit, los valores distribuidos configuran renta gravable para la sociedad, sin perjuicio de las normas aplicables a los dividendos”.

Mientras el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, que se analiza en el problema No 1, regula los efectos de la capitalización de la prima en colocación de acciones, desde el punto de vista de los socios o accionistas, el artículo 36 ibídem, se refiere a los efectos de la capitalización de la prima o de su reparto como dividendo desde el punto de vista de la sociedad.

De acuerdo con el artículo 27 del Código Civil, para la interpretación de la ley debe recurrirse a su intención o espíritu claramente manifestado en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento. Asimismo, se debe acudir a la regla de interpretación contenida en el artículo 30 ibídem, según la cual el contexto de la ley sirve para ilustrar 2l sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Es preciso señalar, entonces, cuál fue la finalidad perseguida por el legislador en lo que tiene que ver con el tratamiento fiscal de la prima en colocación de acciones, cuando tiene lugar su reparto como dividendo o su capitalización.

En los documentos y estudios que antecedieron a la expedición de la Ley 49 de 1990 se aprecia la ciara intención de estimular el ahorro mediante el fortalecimiento del mercado de capitales; en efecto, en la exposición de motivos de ley (Instituto Colombiano de derecho tributario, Revista Nro. 41, feb 1991, Pág. 22) se expresó:

“Una de las más graves deficiencias del sistema financiero colombiano estriba en la ausencia de un vigoroso mercado de capitales, que canalice directamente el ahorro hacia las empresas, a través de la colocación de títulos valores, como acciones y bonos. Así mismo el nivel de ahorro de la economía es muy bajo, 19% como proporción del PIB en el período 1987-1990, en comparación con niveles de 25-30% en países desarrollados (...)"

Asimismo, es pertinente transcribir la explicación del artículo 6 de la Ley 49 de 1990, que adicionó el artículo 36-3 del Estatuto Tributario;

“Se busca fortalecer patrimonialmente a las empresas al incentivar la capitalización de todos aquellos valores que hacen parte del patrimonio de la sociedad, tales como reservas, prima en colocación de acciones, revalorización patrimonial y, adicionalmente, para las sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, de las sumas que de acuerdo con la fórmula de los siete tercios, resultarían gravadas si fueren distribuidas en efectivo, consagrando el desgravamen de la distribución que implican dichas capitalizaciones”

Los anteriores elementos de juicio revelan la utilización de las normas tributarias como herramienta al servicio de la política fiscal del Estado para lograr objetivos económicos que tienden a la capitalización de las empresas.

En tal contexto, el tratamiento del artículo 36 relativo a la prima en colocación de acciones (como ingreso no constitutivo de renta, sí se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo) no constituye un fin en sí mismo puesto que debe enmarcarse dentro de los fines perseguidos por el legislador en la exposición de motivos de ley, esto es, proporcionar incentivos de ahorro y fortalecimiento del capital de las empresas. Por la misma razón, es claro que la capitalización definitiva de la prima en colocación de acciones (mediante el traslado de la cuenta de superávit a la cuenta de capital) no conlleva la realización de un ingreso gravable para la sociedad, ni para los socios al tenor de lo dispuesto en el artículo 36-3.

Ahora bien, cuando con posterioridad a dicha capitalización de la prima en colocación de acciones se lleva a cabo una disminución del capital de la sociedad en un monto que afecta el valor inicialmente calculado de dicha prima, se desvirtúa el propósito de la norma bajo estudio, como es, en forma similar a lo que ocurre en el caso del artículo 36-3, asegurar la permanencia de dichos recursos en el patrimonio de la empresa.

Es preciso anotar que lo que se grava no es la descapitalización o reembolso de capital, en si mismo, sino las implicaciones de la operación que, en conjunto, conlleva una distribución indirecta de la prima en colocación de acciones, en franca violación de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 36 del Estatuto Tributario. Así, a cambio de distribuir el valor de la prima como dividendo, con el consiguiente tratamiento del valor distribuido como ingreso gravado para la sociedad, se opta por capitalizar dicha prima para luego, mediante una disminución de capital, repartir su valor entre los socios.

Por lo anterior, es del caso concluir que la capitalización de la prima en colocación de acciones y la posterior disminución del capital de la sociedad, en un monto que afecte el valor inicialmente calculado de dicha prima, genera un ingreso gravado para la sociedad, sin perjuicio de la aplicación de las normas relativas a los dividendos; es decir, que, en tanto que se trata de un ingreso gravado para la sociedad, no constituye un ingreso gravado para los socios (E.T., arts. 48 y 49).

Finalmente, es necesario precisar que los requisitos para considerar los ingresos provenientes de la prima en colocación de acciones como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional no están limitados en el tiempo y que la tesis expuesta en el presente concepto corresponde a la que ha sido desarrollada en varios pronunciamientos de la DIAN, entre los que podemos citar el Oficio Nº 051657 de 2004 y los conceptos Nº 025331 de 1997 y 058080 de 1998.

Atentamente,

JUAN JOSE FUENTES BERNAL

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria