Doctor
FERNANDO FUQUEN JIMÉNEZ
Subdirector Financiero
Defensoría del Pueblo
Calle 55 No. 10-32
Bogotá

Ref: Consulta radicada bajo el número 81758 de 06/10/200

Tema: Impuesto Sobre las Ventas.

Descriptores: Exenciones. Auxilios al amparo de acuerdos o convenios. Utilidad común.

Fuentes Formales: Estatuto Tributario, artículos 485, 490, 615, 616-2

Ley 788 de 2002, artículo 96

Decreto Reglamentario 540 de 2004. Decreto 522 de 2003, artículo 3o.

Cordial saludo, doctor Fuquen:

Señala Usted, que en virtud de convenios de cooperación con organismos internacionales la Defensoría del Pueblo recibe ayudas y auxilios monetarios los cuales son utilizados en diferentes programas que desarrolla la entidad a nivel nacional, recursos que son administrados por entidades como la Organización de Estados Iberoamericanos- OEI y la SECAB, para lo cual se contrata con personal que presta servicios profesionales.

Pregunta si aplica el Decreto 540 de 2004, a un contratista el cual afirma que al estar exento de IVA, tampoco está obligado a presentar factura así esté inscrito como responsable del régimen común en el RUT?. Igualmente solicita definir lo que se entiende por Programas de Utilidad Común, contemplado en el citado decreto.

Sea lo primero recordar que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y artículo 1o. de la Resolución 5467 de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, sentido en el cual se atiende su consulta.

El artículo 96 de la Ley 788 de 2002, otorgó exención de todo impuesto, tasa o contribución, a los fondos provenientes de auxilios o donaciones de entidades o gobiernos extranjeros convenidos con el Gobierno Colombiano, destinados a realizar programas de utilidad común y amparados por acuerdos intergubernamentales. También señaló dicha exención para las compras o importaciones de bienes y para la adquisición de servicios realizados con los fondos donados, siempre que se destinen exclusivamente al objeto de la donación.

El Decreto 540 de 2004, reglamentó el artículo 96 de la Ley 788 de 2002, precisando el campo de aplicación de la exención. Al tenor del artículo 3o. del mencionado Decreto, la exención del IVA procede respecto de los recursos de que trata el citado artículo 96 de la Ley, en forma directa sobre las operaciones de adquisición de bienes o servicios que el administrador o ejecutor de los recursos realice directamente o mediante contratos para la realización de programas de utilidad común. Como se observa, no se extiende a la adquisición de bienes o de servicios por parte de los contratistas o subcontratistas de la entidad donataria.

Para gozar de la exención, se requiere de conformidad con el artículo 4o. del mismo Decreto, que el representante legal de la entidad que administre o ejecute los recursos, expida a los proveedores de bienes y de servicios certificación respecto de cada contrato u operación realizados con el auxilio o donación en la que conste la denominación del convenio intergubemamental que ampara los recursos. Por su parte el proveedor (de bienes y de servicios) deberá dejar esta constancia en las .facturas que expida, y deberá conservar la certificación recibida como soporte de sus operaciones, para cuando la Administración lo exija, la cual además le autoriza para llevar los impuestos descontables a que tenga derecho de conformidad con los artículos 485 y 490 del Estatuto Tributario, sin derecho a solicitar devolución del saldo a favor que se llegue a originar.

En relación con los casos que no requieren la expedición de factura o documento equivalente, el artículo 616-2 del Estatuto Tributario de manera expresa señala que no se requiere en las operaciones realizadas por bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y las compañías de financiamiento comercial- Tampoco en el caso de los responsables del régimen simplificado y en los demás eventos que determine el Gobierno Nacional, como son los expresamente indicados por el artículo 2o. del Decreto 1001 de 1997 y normas concordantes.

En todo caso, los responsables del régimen común del IVA están obligados a expedir factura o documento equivalente, independientemente que las operaciones que realicen se encuentren exentas, gravadas o excluidas, pues el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales, o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes. A su vez, el artículo 3o. del Decreto 522 de 2003 señala el documento equivalente en adquisiciones efectuadas por responsables del régimen común a personas naturales no comerciantes o inscritas en el régimen simplificado.

En este orden de ideas, el hecho de cumplirse los requisitos para la procedencia de la exención en los términos del artículo 96 de la Ley 788 de 2002 y del artículo 4o. del Decreto 540 de 2004, no exonera al proveedor de bienes y servicios del régimen común, y por el contrario lo obliga, a expedir factura con la constancia y a conservar la certificación recibida como parte de sus operaciones, así no liquide el IVA.

Por otra parte, en cuanto a lo que se entiende por programa de utilidad común que requiere certificar cada entidad pública, sobre los proyectos e inversiones a que están destinados los auxilios o donaciones correspondientes, en realidad no existe definición legal o reglamentaria, razón por la cual, acorde con lo señalado por el artículo 28 del Código Civil, las palabras de la ley se deben entender en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero-cuando el legislador las haya definido para ciertas materias, se les dará su significado legal.

Así tenemos que en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, del autor Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta, define la utilidad comunal como, "ventaja o beneficio para los habitantes de una localidad'. Utilidad pública, todo lo que resulta de interés o conveniencia para el bien colectivo, para la masa de individuos que componen el estado; o, con mayor amplitud, para la humanidad en su conjunto.”.

La Sentencia T- 426 del 24 de Junio de 1992, de la Corte Constitucional, señala:

"El Estado Social de derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. Exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad:"

Atentamente,

DENNYS GUTIERREZ GUTIERREZ
Jefe División De Normativa Y Doctrina Tributaría (A)
Oficina Jurídica