Concepto N° 079033
15-09-2006
DIAN
Ref: Consulta No. 3334 del 16 de enero de 2006
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10 de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.
TEMA Retención en la fuente
DESCRIPTORES AGENTES DE RETENCION RESPONSABILIDADES
FUENTES FORMALES Artículos 368 del E. T.; Decreto 700 de 1997 y literal d) del Artículo 16 del Decreto 2211 de 2004.
PROBLEMA JURIDICO:
¿Debe la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales retirar la calidad de Agente retenedor y autorretenedor a una entidad cooperativa financiera, sobre la cual se ordena la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios para su liquidación?
TESIS JURIDICA:
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Podrá retirar la calidad de agente retenedor del impuesto sobre las ventas y la de autorretenedor en el impuesto sobre renta en los casos de entidades cooperativas financieras respecto de las cuales se ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios para su liquidación. En relación con la calidad de agente de retención en materia del impuesto sobre la renta, ésta se mantiene, en cuanto la misma surge por ministerio de la ley y no existe disposición legal que faculte directamente a la Administración Tributaria suspenderla.
INTERPRETACION JURIDICA:
El parágrafo 1o del Artículo 368 del E.T., modificado por el artículo 122 de la ley 223 de 1995, respecto de la condición de autorretenedor a título del impuesto sobre la renta señala:
"Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, la competencia para autorizar o designar a las personas o entidades Que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos." (Se subraya).De igual forma, el artículo 437-2 del E.T., dispone que actuarán como agentes retened ores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios:
1.-/.../
2.- " Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA, y los que mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas." (Se subraya)
A su turno, el parágrafo 2o de la misma disposición precisa:
"La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá mediante resolución retirar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas a los Grandes Contribuyentes que se encuentren en concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o negociación de acuerdo de reestructuración, sin afectar por ello su calidad de gran contribuyente".
Como se observa, las normas citadas exigen el cumplimiento de algunas condiciones a fin de asignar la calidad de agente de retención y/o autorretenedor, a saber:
Es una facultad que se otorga a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Se ejerce mediante Resolución del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o de su delegado.
Los contribuyentes deben encontrarse en una situación especial, y
Tal calidad puede ser retirada cuando a juicio de la Entidad no se garantice el pago de los valores autorretenidos o se configuren determinadas condiciones que así lo ameriten.
Conforme con lo expuesto, podemos afirmar que la Ley en determinados eventos faculta a la DIAN para otorgar la calidad de agente retenedor en el impuesto sobre las ventas y como autorretenedor en el impuesto sobre la renta y complementarios, por oposición a aquellas disposiciones en que por expreso mandato legal el sujeto está obligado a cumplir las funciones propias de agente de retención como ocurre con el señalamiento que al efecto hace el inciso primero del artículo 368 Ibídem, al indicar quienes son agentes de retención cuando por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.
Como se observa, son dos los eventos que pueden dar lugar a que una persona natural o jurídica se halle facultada para ejercer como agente retenedor o autorretenedor:
1.- Cuando por ministerio de la ley la persona se halla investida de tal calidad; y
2.- Cuando conforme con la Ley, la DIAN otorga la calidad de agente de retención y/o autorretenedor.
Ahora bien, de acuerdo con el Título III Capitulo I artículo 16 literal d) del Decreto 2211 de 2004, relativo al contenido del acto que ordena la liquidación forzosa administrativa por parte de la Superintendencia Bancaria, se dispone que además de las medidas previstas en el artículo 1O del mismo decreto, se cumpla, entre otras, con
"La comunicación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para que retire las calidades de agentes retenedores y autorretenedores de los impuestos administrados por dicha entidad."
De manera que, cuando el literal d) del artículo 16 del decreto 2211 de 2004, conmina a la DIAN, para que previa comunicación de la entidad competente, "retire las calidades de agentes retenedores y autorretenedores de los impuestos administrados por la entidad," necesariamente tal comunicación debe entenderse referida a los eventos en que la DIAN efectivamente se halla investida de facultades para suspender la continuidad en el ejercicio de las funciones como agente retenedor, sin que ello permita inferir que tal facultad se extiende al grado de ordenar que un agente retenedor, que por ley ostenta tal calidad, se inhiba de cumplir la función dispuesta por ley, lo que evidentemente comportaría un exceso a sus facultades legales llegando al extremo de arrogarse una competencia constitucionalmente asignada a otro ente de la administración pública.
Adicionalmente, el que una persona natural o jurídica, (que por expreso mandato legal ostenta la calidad de agente retenedor o autorretenedor en el impuesto sobre la renta), se sustraiga a sus obligaciones legales, como lo sería, por vía de ilustración, no responder por las retenciones que debió efectuar o el no consignarlas, ello en modo alguno deriva en la exigencia para el ente fiscalizador de prohibir el ejercicio de las funciones propias de agente de retención pues al efecto la misma ley consagra las sanciones fiscales y/o penales aplicables, lo que de suyo, reiteramos, impide que la Administración Tributaria en forma general se encuentre en capacidad legal de retirar la calidad de agente retenedor.
Lo anterior, evidentemente corresponde al marco jurídico dentro del cual la misma Administración Tributaria debe desarrollar la función por ley asignada, por lo tanto y conforme a las disposiciones de que se ha hecho mérito, no es posible para la DIAN retirar la calidad de agente retenedor del impuesto sobre la renta en cuanto ella se encuentra otorgada por la misma ley. Situación diferente se presenta para aquellos eventos en que tal calidad deviene de la facultad conferida a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, casos en los cuales la entidad debe retirar tal carácter en cuanto existan serios motivos que permitan inferir que no hay garantía del pago de los valores retenidos y/o autorretenidos, o a instancia de la petición por parte de la entidad de control en razón de la toma de posesión.
Por último le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de "Normatividad" - "Técnica"- dando click en el link "Doctrina Oficina Jurídica".
En los anteriores términos se absuelve su consulta.
Cordialmente,
CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria