Concepto N° 066902
19-08-2009

Dian

Ref: Consulta radicado número 33940 de 22/04/2009

Señor
NICOLÁS CUADROS ÁVILA]
Calle 119 No. 52- 95
Bogotá, D.C.

Cordial saludo, señor Cuadros:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales, así como las que se formulen en materia presupuestal, contractual, laboral, de comercialización y disciplinarios por los funcionarios competentes al interior de la entidad.

Consulta con fundamento en los artículos 36 y 36-3 del Estatuto Tributario y en el Oficio No. 051657 del 17 de agosto de 2004 si la capitalización de la prima en colocación de acciones pagada íntegramente por los socios originales y la posterior disminución del capital social, en un monto que afecte dicha prima, convierte los reembolsos entregados a los socios originales en ingreso gravable para la sociedad y para los accionistas?

A juicio del consultante, la afirmación que se hace en la respuesta No. 2 del citado oficio, en cuanto a que la capitalización de la prima en colocación de acciones y la posterior disminución del capital de la sociedad, contraviniendo lo previsto en la ley, convierte su reembolso en ingreso gravable para el accionista, surge del supuesto de que la prima haya sido pagada por nuevos socios en beneficio patrimonial de los demás; sin embargo, nada dice de la situación contraria, en la que son precisamente los socios antiguos los que previamente pagan la prima, posteriormente proceden a capitalizarla y finalmente reducen el capital social, caso en el cual no existe incremento en su patrimonio.

Cabe anotar que la interpretación efectuada en el Oficio mencionado, reitera el criterio adoptado en los conceptos Nos. 025331 del 13 de noviembre de 1997, 058080 del 23 de julio y 080949 del 15 de octubre de 1993, con fundamento en el artículo 36-3 del Estatuto Tributario. No obstante, en el mismo Oficio en cuestión se precisó a tono con el Concepto No. 053526 del 9 de junio de 1999, que cuando la prima en colocación de acciones sea distribuida total o parcialmente, será renta gravable en cabeza de la sociedad, y para los socios sólo en la medida que exceda los topes establecidos en los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario.

Este Despacho abordó nuevamente el tema en el Oficio No. 004388 del 16 de enero de 2006, en el cual se concluyó que la capitalización de la prima en colocación de acciones y la posterior disminución del capital de la sociedad, en un monto que afecte el valor inicialmente calculado de dicha prima, genera un ingreso gravable para la sociedad, sin perjuicio de la aplicación de las normas relativas a dividendos. Dicho concepto, fue objeto de solicitud de reconsideración y confirmado mediante Oficio No. 101752 del 4 de diciembre de 2006.

Con ocasión de este último Oficio, al analizar los argumentos 1° y 2° expuestos por el peticionario, se precisó que la prima en colocación de acciones es el mayor valor pagado sobre el valor nominal de la acción y que dicho concepto no varía según la intención u objetivos perseguidos por los asociados al acordar el pago de ésta, ni de que su pago se efectúe por nuevas socios o por los ya existentes.

Como se puede advertir, el razonamiento que en esta oportunidad hace el consultante es recurrente y pese a que el texto del citado artículo 36 es suficientemente claro, atendiendo la regla del inciso segundo del artículo 27 del Código Civil, para disipar cualquier duda es oportuno revisar los antecedentes del articulo en cuestión.

Para el efecto baste recordar que el artículo 36 del Estatuto Tributario tiene su fuente en el artículo 13 de la Ley 9° de 1983 y que en la exposición de motivos, se justificó la inclusión de este articulo (inicialmente codificado con el No. 14 del Proyecto de Ley No. 1 de 1983) en los siguientes términos:

"Artículo 14. Este artículo propone elevar a la categoría de ley una norma que contiene hoy un decreto reglamentario, lo que ha dado lugar a algunas controversias jurídicas.

Constituye igualmente un incentivo a la capitalización. porque exonera del impuesto de renta los valores recibidos como prima en colocación de acciones, a condición de que se mantengan en el superávit de la sociedad. aumentando así su capital de trabajo." (Senado de la República, Historia de las Leyes, Legislatura de 1983, Tomo I. Bogotá, D.E., pág. 350) (subrayado fuera de texto)

En consonancia con lo anterior se dijo en el Concepto No. 004388 del 16 de enero de 2006, al resolver el problema jurídico No. 2:

"En tal contexto, el tratamiento del articulo 36 relativo a la prima en colocación de acciones (como ingreso no constitutivo de renta, si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo) no constituye un fin en sí mismo puesto que debe enmarcarse dentro de los fines perseguidos por el legislador en la exposición de motivos de ley, esto es, proporcionar incentivos de ahorro y fortalecimiento del capital de las empresas. Por la misma razón, es claro que la capitalización definitiva de la prima en colocación de acciones (mediante el traslado de la cuenta de superávit a la cuenta de capital) no conlleva la realización de un ingreso gravable para la sociedad, ni para los socios al tenor de lo dispuesto en el artículo 36-3.

Ahora bien, cuando con posterioridad a dicha capitalización de la prima en colocación de acciones se lleva a cabo una disminución del capital de la sociedad en un monto que afecta el valor inicialmente calculado de dicha prima, se desvirtúa el propósito de la norma bajo estudio, como es, en forma similar a lo que ocurre en el caso del artículo 36-3, asegurar la permanencia de dichos recursos en el patrimonio de la empresa.

Es preciso anotar que lo que se grava no es la descapitalización o reembolso de capital, en sí mismo, sino las implicaciones de la operación que, en conjunto, conlleva una distribución indirecta de la prima en colocación de acciones, en franca violación de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 36 del Estatuto Tributario. Así. a cambio de distribuir el valor de la prima como dividendo con el consiguiente tratamiento del valor distribuido corno ingreso gravado para la sociedad se opte por capitalizar dicha prima para luego, mediante .una disminución de capital, repartir su valor entre los socios:'' (subrayado fuera de texto).

En mérito de lo expuesto se confirma el Oficio No. 051657 del 17 de agosto de 2004, con la aclaración efectuada en el Oficio No. 101752 del 4 de diciembre de 2006.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiada expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de, Gestión Jurídica"

Atentamente

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS

Director de Gestión Jurídica