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DIAN
Concepto No. 069924
28 de agosto de 2009
Ref: Consulta radicada bajo el número 35456 de 28/04/2009
Señor
MOISES GUTIÉRREZ SANTIAGO
Gecelca S.A. E.S.P.
Carrera 55 No. 72-109 piso 9
Barranquilla
TEMA. Impuesto de Timbre
Nacional.
Descriptores. Exenciones. Empresas públicas mixtas.
Consulta si en un contrato de cuantía
indeterminada, celebrado entre dos empresas de servicios públicos mixtas,
independientemente de su fecha de celebración no se debe seguir
causando ni reteniendo el impuesto de timbre nacional sobre cada pago o abono
en cuenta derivado de su ejecución.
De conformidad con el artículo 19
del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver,
de manera general, las consultas que se formulen sobre la interpretación
y
aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior
y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales, razón por la cual su
consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.
Sea lo primero señalar que la sentencia
C-736 de 2007, emitida por la Honorable Corte Constitucional, se refiere al
carácter mixto de las sociedades por acciones que prestan
servicios públicos en los términos del artículo 38 de la
Ley 489 de 1998, a diferencia de las sociedades de economía mixta, aspecto
que fue tenido en cuenta en el concepto 011210 del 9
de diciembre de 2008, en los términos del artículo 532 del Estatuto
Tributario, para efectos de la exención del impuesto de timbre.
Ahora bien, sobre el efecto de las sentencias de la Corte Constitucional, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996- Estatutaria de la Justicia, dispone:
"Las sentencias que profiera la Corte
Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del
articulo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia
el futuro a menos que
la Corte resuelva lo contrario." (subrayado fuera de texto)
Por otra parte, el concepto 043464 del 28
de mayo de 2009 que ratificó el concepto 011210 citado, precisó:
"/...Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo
38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión" las empresas
oficiales de servicios públicos domiciliarios"
contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por
considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las
empresas mixtas o privadas de servicios
públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama
Ejecutiva del poder público .
. . (Sentencia C-736/07).
Resulta entonces pertinente señalar como lógico corolario de lo
expuesto, que las empresas de servicios públicos mixtas no tienen la
categoría de sociedades de economía mixta sino una
naturaleza especial que las ubica dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público
en su sector descentralizado.
No obstante, dado que el artículo 533 citado, excluye del tratamiento
preferencial a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades
de Economía Mixta,
solamente las empresas prestadoras de servicios públicos de carácter
mixto que se encuentren constituidas como sociedades por acciones- acorde con
el artículo 17 de la Ley 142 de 1994-,
se encuentran exentas del impuesto de timbre nacional; ya que aquellas que no
se encuentren constituidas de esta forma están en la obligación
de adoptar la naturaleza de Empresas
Industriales y Comerciales del Estado y por lo tanto obligadas a cancelar el
impuesto de timbre nacional previsto por los artículos 519 y siguientes
del Estatuto Tributario.
(…)
Al contrario de lo manifestado por el consultante, el Concepto No 011210 de
2008, claramente precisa, que solamente las empresas de servicios públicos
de carácter mixto que se
encuentren constituidas como sociedades por acciones, se encuentran exentas
del impuesto de timbre, exención que no coba a aquellas que sean Empresas
Industriales y Comerciales del
Estado. . . .
De conformidad con lo anterior, la exención
al impuesto de timbre nacional en los términos del artículo 532
del E.T., se refiere a las empresas de servicios públicos mixtas constituidas
como
sociedades por acciones, y cubre los pagos o abonos de los contratos de cuantía
indeterminada, celebrados por tales entidades, en cuanto cumplan la condición
señalada en la
ley acorde con la doctrina antes mencionada y la sentencia de la Corte Constitucional
ya referida. De manera, que el impuesto indebidamente retenido puede ser devuelto
por el
retenedor, previa solicitud escrita de la empresa afectada con la retención,
en cuanto se
prueben las circunstancias que acreditan la exención, documento soporte
que debe conservar el retenedor que hace la devolución. Se remite fotocopia
del oficio 029868 del 20 de abril de
2007.
En los anteriores términos se absuelve
su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia
tributaria, aduanera y cambiarla, como los conceptos emitidos por la
Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden
consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando
a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co
siguiendo los iconos: "Normatividad" -"técnica" y
seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección
de Gestión Jurídica."
Atentamente,
CAMILO VILLARREAL G
Delegado- Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina