Concepto N° 096183

20-11-2009
Dian

Ref.: Consultas tributarias radicadas bajo los números 79152 y 79153 de 2009

Doctora
LUCÍA RAMÍREZ WAGNER
Calle 124 No 48-40 Apto 101
Bogotá D.C

 TEMA. Impuesto Sobre la Renta y Complementario.

Descriptores. Renta Exenta.

 De acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 00006 de 2009, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen, entre otras, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional en lo de competencia de la DIAN.

 1o . Solicita precisar si el oficio No. 023643 del 20 de marzo de 2009, está modificando la doctrina anterior contenida en los oficios 036622 y 061762 de 2007, en el sentido que la exención del numeral 9 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, no solo cobija al patrimonio autónomo sino también al fideicomitente - beneficiario.

 En efecto, el oficio 023643 con base en el humeral 9 del mencionado artículo 207-2 del Estatuto Tributario y el Decreto 2755 de 2003, al dar alcance a los oficios ya mencionados, los modificó en los términos allí expuestos cuando señaló:

( ... ) "Ahora bien, respecto de su inquietud, el numeral 9 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, dentro de las rentas exentas hace referencia a:

 La utilidad en la enajenación de predios destinados a fines de utilidad pública a que se refieren los literales b) y e) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997 que hayan sido aportados a patrimonios autónomos que se creen con esta finalidad exclusiva, por un término igual a la ejecución del proyecto y su liquidación, sin que exceda en ningún caso de diez (10) años. También gozarán de esta exención los patrimonios autónomos indicados. ... /" (negrilla fuera de texto).

 De la lectura de esta norma surge claramente que el beneficio consagrado, surge si la utilidad que se obtiene proviene de enajenación de un bien aportado a un patrimonio autónomo, creado única y exclusivamente para la finalidad allí consagrada, esto es, para fines de utilidad pública.

  (. . .) "Por lo anterior, es claro que las utilidades obtenidas en desarrollo del las (sic) actividades reguladas en el artículo 207-2 del Estatuto Tributario, reglamentadas por el Decreto 2755 de 2003, están exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad fideicomitente- beneficiaria, a fin de no hacer nugatorío el mandato legal.

 ( ... ) Es preciso tener en cuenta que la exención acorde con lo dispuesto por los artículos 23 y 27 del Decreto 2755 de 2003, está condicionada a la utilidad obtenida por el patrimonio autónomo en la enajenación de los predios resultantes de la ejecución de los proyectos a que se refieren los literales b) y c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, por un término igual al de la ejecución del proyecto y su liquidación, sin que exceda de en ningún caso la ejecución del proyecto y su liquidación de diez (10) años. Por lo tanto, acorde con lo señalado en el punto anterior, en todo caso deben darse las condiciones de la Ley como del reglamento para la obtención del beneficio.

 En conclusión, el oficio 023643 del 20 de marzo de 2009, sí modificó los oficios Nos. 036622 y 061762 de 2007.

Ahora bien, el beneficio consagrado en el numeral 9° del artículo 207-2 del E.T. no hace ninguna distinción respecto a si quien aporta el bien al patrimonio autónomo es persona natural o jurídica, situación que tampoco se limita por el artículo 1226 del Código de Comercio ya que determina que el fideicomitente es una "persona" independiente de su naturaleza, quien transfiere los bienes a la sociedad fiduciaria, para que los-administre o enajene en cumplimiento de la finalidad perseguida.

 2. En cuanto al pedido de revocatoria parcial de los oficios 36622 y 61762 de 2007, así como del concepto 002875 de 2005, al cual se refieren los oficios mencionados, en el sentido de suprimir la expresión promotor referida al fideicomitente, por cuanto se está restringiendo el beneficio del numeral 9 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, por cuanto la ley solo hace alusión al fideicomitente sin ninguna otra condición, considera el Despacho.

 En primer lugar es de advertir, que el oficio 61712 del 13 de agosto de 2007 que se cita en el escrito de consulta no fue encontrado en nuestros archivos, sin embargo, se considera que en su mención se presentó un error de transcripción y que corresponde al distinguido con el número 61762 de la misma fecha.

 La respuesta a la consulta dada en el concepto 002875 de 2005, se basó en el supuesto específico en que el fideicomitente quien transfería a título de fiducia un terreno, además era el promotor y por tanto quien efectuaba la construcción y venta de los inmuebles, por lo que necesariamente la respuesta se refirió teniendo en cuenta dicha circunstancia, precisamente por cuanto se trataba de una fiducia inmobiliaria en donde existe el promotor, al cual hace referencia la Superintendencia Financiera en la Circular Externa 0007 de 1996, modificada por la 0046 de 2008, en el numeral 5.2 Capítulo 1 del Título V, donde se exige a la sociedad fiduciaria verificar respecto de aquél, un cumplimiento mínimo de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto.

 Por tanto, lo anterior no es óbice para que proceda el beneficio cuando el fiduciante no sea el promotor, siempre y cuando se cumplan los requisitos para la procedencia del beneficio, como se manifestó en el oficio 023643 de 2009, aspecto que sirve para precisar que cuando los oficios 36622 y 61762 de 2007 hicieron referencia al concepto 002875 de 2005, no estaban limitando su aplicación únicamente al fideicomitente promotor.

Respecto de los conceptos  que emite la administración tributaria, la Corte Constitucional en la sentencia C-487 de 1996, señaló en algunos de sus apartes:

"/ . . . constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias, en materia aduanera, de comercio exterior o de control de cambios, bien hayan sido producidos a instancia de los administrados No se les puede considerar, en consecuencia, en principio, como actos administrativos, porque carecen de un poder decisorio, no obstante que, como lo ha sostenido la jurisprudencia constante del Consejo de Estado, pueden tener tal carácter cuando poseen un alcance normativo que se revela por la obligatoriedad de su aplicación por la Administración y por la posibilidad o exigencia de sujeción a ellos de los administrados, con lo cual adquieren la categoría propia de los actos reglamentarios, aunque en un rango inferior a los que expide el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del art. 189-11 de la Constitución. . . ./"

Es por ello que están sujetos al control de legalidad ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiarla, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dían.gov.co siguiendo los iconos: `Normatividad» - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Cordialmente,

CAMILO VILLARREAL G.

Delegado- Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina