OFICIO N° 094485
09-11-2009
DIAN
Señor
RODOLFO FRANCISCO ALTUZARRA AMADO
Calle 66 No.68 -G 22
Bogotá, DC
Ref: Consulta tributaria radicado número 65317 de 23/07/2009
Cordial saludo Sr Altuzarra.
De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 yla Orden Administrativa No 000006 del 21 de agosto de 2009, es función de este despacho absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, en materia aduanera y cambiaria en lo de competencia de la DIAN. El objeto de la consulta se resume en 3 interrogantes:
1. Qué retención se debe aplicar al pago por la compra de software en Colombia a una empresa residenciada en España y sin sucursal en Colombia y de qué manera éste se debe certificar para efectos de acreditar el respectivo impuesto en España?
2. Qué impuestos se aplican a la transferencia de utilidades obtenidas en Colombia por una sucursal de una empresa extranjera ?
3. Qué retención se debe aplicar a las utilidades que reciben los socios extranjeros sin residencia en Colombia? Al respecto este despacho precisa:
Teniendo en cuenta que de la lectura del primer interrogante no se puede establecer de manera clara, si se trata de licenciamiento o efectivamente de la compra de un software, se hará mención al tratamiento que se aplica en cada uno de los casos, en virtud del Convenio para evitar la Doble Tributación suscrito entre Colombia y España.
En efecto si se trata de licenciamiento, y bajo el supuesto que la empresa Española no tiene establecimiento permanente en el Estado Colombiano, se debe dar aplicación al artículo 12 del Convenio, que regula lo concerniente a los cánones y regalías, en tal sentido se pronunció la Dirección de Gestión Jurídica mediante Concepto No. 075126 del 15 de septiembre de 2009, del cual se remite copia.
Por el contrario, si realmente hay una transferencia de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por parte de su titular, o lo que es lo mismo ejerciendo el derecho real de disposición, no se podría dar el tratamiento establecido para las regalías y deberá estarse al tratamiento establecido para beneficios empresariales en el artículo 7, el cual determina que se gravará en el estado de residencia; es decir que los beneficios que perciba la empresa Española por la venta de software, solo se gravarían en España, salvo en el caso de existencia de un Establecimiento Permanente en Colombia en los términos del articulo 5 del citado instrumento.
En relación con la retención que se debe practicar a título de impuesto sobre las ventas, debe darse aplicación a las disposiciones establecidas en la normatividad interna al respecto, ya que el convenio entre España y Colombia se refiere unicamente al impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio; en el concepto No. 60396 de 2009 se realizó el analísis pertinente. (Se anexa para su comprension )
En relación con la forma de acreditar en España el impuesto retenido, hay que señalar que la Resolución No. 3283 del 31 de marzo de 2009 estableció el procedimiento para la expedición de los certificados de acreditacion de residencia y de situacion tributaria en Colombia. En el artículo 2 establece respecto del certificado de situacion tributaria, que es el documento por medio del cual, la DIAN certifica la naturaleza y cuantía de las rentas o impuestos pagados o retenidos en el país, por un período gravable determinado; con el fin de que estos sean acreditados en el país con el cual Colombia tenga suscrito un Convenio para evitar la doble imposicion y prevenir la evasión fiscal, en este caso el Reino de España.
El literal b) del mencionado articulo 2 establece como presupuestos, para el caso de los contribuyentes sin domicilio ni residencia en el país que soliciten el certificado de situación tributaria cuando realicen inversiones en Colombia, que hayan estado sometidos a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta.
De conformidad con el artículo 4 de la citada Resolución, la solicitud deberá contener el nombre o razón social del contribuyente, el NIT, el nombre del representante legal, el nombre del país de destino, el poder debidamente otorgado si se actúa a través de un tercero, el impuesto a certificar y el período gravable y anexar el certificado de las retenciones practicadas. La solicitud con el lleno de los requisitos legales, se deberá radicar ante la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional o en las Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas Nacionales- las cuales la deberan remitir a la Subdireccion competente de manera inmediata, para su respectivo trámite-.
En relación con el segundo interrogante; teniendo en cuenta que la Ley 1111 de 2006 derogó el impuesto de remesas, la transferencia de utilidades al exterior por parte de una sucursal de una empresa extranjera en Colombia, no causa impuesto; no obstante de conformidad con el artículo 325 del Estatuto Tributario es requisito para poder realizar la transferencia que la declaración de cambios vaya acompañada de la certificación del pago del impuesto sobre la renta o de los motivos por los cuales dicho pago no procede, la constancia debe ser expedida por contador o revisor fiscal según el caso. Si la declaración de cambios no va acompañada de la constancia de pago o de los motivos por los cuales no procede el pago, no es posible efectuar la transferencia al exterior de las utilidades.
No obstante la derogatoria del impuesto de remesas, la DIAN mediante la Circular No. 009 de 2007 precisó el tratamiento aplicable, para los años gravables 2006 y anteriores:
(…)
" En relacion con utilidades de años anteriores al año gravable 2006 obtenidas por sucursales en Colombia de sociedades extranjeras respecto de las cuales se haya realizado la reinversion a que se re feria el inciso cuarto del articulo 319 derogado y en consecuencia el impuesto se encuentra actualmente diferido por no haber transcurrido el término de los cinco años que como presupuesto para su exoneracion preveia la disposición mencionada, es necesario indicar que en el evento en que esas rentas se transfieran al exterior, el impuesto que se encuentra ya causado y diferido por la reinversion temporal debera pagarse. .."
Finalmente en cuanto a la retención que se debe aplicar a las "utilidades" que reciben los socios extranjeros sin residencia en colombia se observa:
De acuerdo con el numeral 9 del artículo 24 del Estatuto Tributario se consideran de fuente nacional los dividendos o participaciones provenientes de sociedades colombianas domiciliadas en el país.
Es decir que independientemente que se trate de un socio extranjero sin residencia en Colombia, si los dividendos o participaciones provienen de una sociedad con domicilio en el país, éstos, se consideran de fuente nacional, y por lo tanto, sujetos al impuesto sobre la renta, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 9 del Estatuto Tributario, y en consecuencia sometidos a retención en la fuente de acuerdo con el artículo 389 ibídem. Frente al tema la Oficina Jurídica hoy Dirección de Gestión Jurídica se pronunció mediante el Oficio No 102807 de 2007, que igualmente se remite.
Ahora bien, si se trata de dividendos y participaciones percibidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1111 de 2006, de acuerdo con el artículo 391 del Estatuto Tributario la tarifa en retención en la fuente es la señalada en el artículo 245 es decir, el 7%, para lo cual debera tenerse igualmente en cuenta lo previsto en la Circular 009 de 2007, tal y como lo señala el Oficio 60341 de 2007, que se anexa para su conocimiento.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.
Atentamente,
ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina