OFICIO 94488
2009-11-17
DIAN
Doctora
YELITZA CÁRDENAS ROJAS
Bogotá D.C.
Cordial saludo Dra. Yelitza:
Manifiesta en su escrito el interés de la empresa COLOMBIANA DE COMERCIO S.A. ALKOSTO S.A. en suscribir contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad respecto de las siguientes normas: Ley 863 de 2003 Artículos 7 y 17, Decreto 3050 de 1997 Artículo 5, Decreto 836 de 1991 Artículo 2, Concepto DIAN 37150 de 2008, Concepto DIAN 130091 de 2008, Concepto DIAN 132965 de 2004, Concepto DIAN 91056 de 2007, Concepto DIAN 64694 de 2008, Concepto DIAN 51022 de 2005. Al respecto, se considera:
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de la invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.
Es así como, el Documento CONPES 3366 de lo de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte H. A. dentro de los principios generales:
"Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte...".
Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:
"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato...
3... Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto al patrimonio...".
Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.
El artículo 2° del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente, la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en, el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5° del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.
Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.
La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifarlo de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.
En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de las existentes en un monto igual o superior al fijado en la ley para el efecto, y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005. La retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.
En materia aduanera, no procede respecto de normas de procedimiento. Disposiciones como las contenidas en la Resolución 4240 de 2000 - trámites, requisitos y términos- por su naturaleza, no pueden ser objeto de estabilidad jurídica toda vez que establecen los procedimientos a seguir a efectos de objetivizar las disposiciones sustantivas en materia aduanera.
En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este Despacho respecto a si las normas y conceptos invocados pueden ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.
En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2005 Reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.
En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2° y 8° del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, que consagran la competencia funcional de esta Dirección, el análisis de este Despacho, se limita a determinar la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parte del Comité, de las facultades que la ley le otorga.
Ley 863 de 2003:
Artículo 7: Modificó el artículo 260-11 del Estatuto Tributario (el cual fue derogado, por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, a partir del año 2007) creando una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta por los años 2004, 2005 y 2006.
La norma sobre la cual se solicita la estabilidad, esto es el artículo '7 de la Ley 863 de 2003, no se encuentra vigente, por ello no es posible otorgar estabilidad jurídica sobre la misma.
Artículo 17:
Modificó el Capítulo V del Título II del Libro Primero del Estatuto Tributario, relacionado con el impuesto al patrimonio, en los siguientes artículos:
Artículo 292. Impuesto al Patrimonio: por los años gravables 2004, 2005 y 2006. (Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1111 de 2006)
Artículo 293. Hecho generador. (Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 1111 de 2006)
Artículo 294. Causación del Impuesto. (Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 1111 de 2006)
Artículo 295. Base gravable. (Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 1111 de 2006) Artículo 296. Tarifa. (Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1111 de 2006)
Artículo 297. Entidades no sujetas al Impuesto al Patrimonio. (Artículo modificado por el artículo 17 de la Ley 863 de 2003 y por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006) Artículo 298, Declaración y pago. (Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 1111 de 2006)
El artículo 17 de la Ley 863 de 2003, en relación con la modificación efectuada a los artículos del Estatuto Tributario relacionados anteriormente, no se encuentra vigente teniendo en cuenta que todos ellos fueron modificados por una Ley posterior. Por tal motivo no es posible otorgar estabilidad jurídica sobre normas no vigentes.
Ahora bien, en cuanto a los siguientes artículos que también fueron modificados por el Artículo 17 de la ley 863 de 2003 y que a la fecha no han sido objeto de modificación o derogatoria, se observa:
Artículo 298-1. Se refiere a la obligación de presentar la Declaración del Impuesto al Patrimonio y los requisitos que debe contener.
Artículo 298-2. Trata de las facultades que tiene la DIAN para administrar y controlar el Impuesto al Patrimonio.
Artículo 298-3. Se refiere a que el valor cancelado por concepto del Impuesto al Patrimonio no será deducible o descontable en el Impuesto sobre la Renta, ni podrá ser compensado con otros impuestos.
Como se observa, los artículos 298-1 y 298-2 señalado, contienen disposiciones de, procedimiento y desarrollo de sistemas de control; por ello NO pueden ser objeto de estabilidad.
Por último en relación con el artículo 298-3 ibídem por incidir en la determinación del impuesto sobre la renta que es de naturaleza directa y encontrarse vigente, puede ser objeto de estabilidad jurídica, siempre y cuando sea determinante de la inversión y se den los requisitos y condiciones específicos previstos en la norma.
Decreto 3050 de 1997 Artículo 5
Trata de documentos equivalentes a la factura.
En tanto es norma de desarrollo de sistemas de control y de procedimiento, no es objeto de estabilidad jurídica.
Decreto 836 de 1991 Artículo 2
Se refiere a las condiciones que deberían cumplir los contribuyentes para acogerse al saneamiento fiscal de divisas o bienes poseídos en el exterior previsto en el artículo lo de la Ley 49 de 1990 (incluyendo el valor de los mismos en la declaración de renta correspondiente al año gravable 1990 o en su corrección, las cuales debieron presentarse a más tardar el 30 de junio de 1992.)
Teniendo en cuenta que esta norma perdió vigencia, pues solo fue establecida para un periodo gravable especifico, no es posible otorgar estabilidad jurídica sobre la misma.
Concepto 37150 de 2008
Se refiere a hechos no generadores del impuesto sobre las ventas.
La interpretación efectuada en el referido pronunciamiento se fundamentó en aspectos concernientes a normas de impuestos indirectos cuya estabilidad se encuentra prohibida de manera expresa por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, por tanto no es susceptible de estabilidad jurídica.
Concepto 130091 de 2008
Este concepto no reposa en nuestros archivos, se sugiere verificar número y fecha de expedición para el respectivo pronunciamiento.
Concepto 132965 de 2004
Este concepto no reposa en nuestros archivos, se sugiere verificar número y fecha de expedición para el respectivo pronunciamiento.
Concepto (Oficio) 091056 de 2007
Trata temas relacionados con los precios de transferencia en la determinación del impuesto de renta. En especial la aplicación, alcance y efectos del artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 y el Decreto reglamentario 1697 de 2007
La interpretación efectuada en el referido pronunciamiento se fundamentó en aspectos que inciden en la determinación del impuesto sobre la renta que al ser de naturaleza directa -y encontrarse vigente, podría ser objeto de estabilidad jurídica, siempre y cuando sea determinante de la inversión y se den los requisitos y condiciones específicos previstos en la norma.
Concepto 64694 de 2008
Está relacionado con la retención en la fuente por enajenación de activos fijos.
Considerando que la retención en la fuente constituye un mecanismo de recaudo del impuesto sobre la renta, tal como se refirió en las consideraciones iniciales de este escrito, este pronunciamiento no puede ser objeto de estabilidad jurídica.
Concepto 51022 de 2005
Se refiere a la procedencia del beneficio de auditoría, contemplado en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, para los períodos gravables 2000 a 2003 cuando se corrige una declaración de renta.
La interpretación efectuada en el citado pronunciamiento se refirió a una norma de procedimiento que perdió vigencia y por tanto no puede ser objeto de estabilidad jurídica,
Atentamente,
ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina