Concepto
84427
2009-10-15
TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementados
DESCRIPTORES INGRESOS
NO CONSTITUTIVOS DE RENTA Ni GANANCIA OCASIONAL
UTILIDAD EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES
FUENTES FORMALES
Estatuto Tributario, arts. 36-1, 48 y 49 Ley 49 de 1990, art. 4°
Código de Comercio, arts. 379 y 381 Decreto Reglamentario 836 de 1991,
art. 8° DIAN
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden
Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en
sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación
y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior
y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿En la enajenación de acciones privilegiadas, la parte que no
constituye renta o ganancia ocasional debe calcularse sobre el porcentaje de
participación en las utilidades retenidas o debe limitarse al porcentaje
de participación de las acciones dentro del capital de la sociedad?
TESIS JURÍDICA:
En la enajenación de acciones privilegiadas, la parte que no constituye
renta o ganancia ocasional debe calcularse sobre el porcentaje de participación
en las utilidades retenidas por la sociedad susceptibles de distribuirse como
no gravadas.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA:
Formula la consulta considerando que de conformidad con el artículo 381
M Código de Comercio hay eventos en que las acciones privilegiadas confieren
a su titular un derecho en las utilidades superior a su porcentaje de participación
en el capital de la sociedad.
Las acciones privilegiadas además de los derechos esenciales del artículo
379 otorgan a los accionistas derechos especiales de tipo eminentemente patrimonial
(Concepto Superintendencia de Sociedades No, 23553 del 20 de mayo de 2002).
En efecto, el artículo 381 del Código de Comercio, establece:
"Artículo 381. Acciones ordinarias o privilegiadas - Privilegios
de los titulares en las sociedades anónimas. Las acciones podrán
ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a sus titulares
los derechos esenciales consagrados en el artículo 379; las segundas,
además, podrán otorgar al accionista los siguientes privilegios:
1) Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta
concurrencia de su valor nominal;
2) Un derecho a que de las utilidades se les destine, en n primer término,
una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá
extenderse a un período mayor de cinco años, y
3) Cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico,
En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto
múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios
de acciones comunes." (Subrayado fuera de texto).
Por su parte el artículo 36-1 del Estatuto Tributario preceptúa:
"Artículo 36-1. Utilidad en la enajenación de acciones. De
la utilidad obtenida en la enajenación de acciones o cuotas de interés
social, no constituye renta ni ganancia ocasional, la parte proporcional que
corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad,
susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la
fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas
de interés social,
A su turno el artículo 8° del Decreto Reglamentario 836 de 1991,
señala:
"Artículo 8o. Determinación de la parte que no constituye
renta ni ganancia ocasional en la enajenación de acciones. Para efectos
de lo dispuesto en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario, la utilidad
no gravada en la enajenación de acciones o cuotas de interés social,
cuya enajenación no se haya realizado a través de una bolsa de
valores, se determinará así.,
1. Se toma el incremento patrimonial proveniente de la retención de utilidades
susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se haya generado entre el
lo de enero del año en el cual se adquirió la acción o
cuota de interés social, y el 31 de diciembre del año en el cual
se enajena, y se divide por el número de días comprendidos en
dicho periodo.
2. El valor establecido de conformidad con el numeral anterior, se multiplica
por el número de días en que las acciones o cuotas de interés
social enajenadas hubieren estado en poder del socio o accionista.
3. El resaltado así obtenido se multiplica por el porcentaje de participación
al momento de la venta, de las acciones o cuotas de interés social enajenadas,
dentro del capital de la sociedad y representa la parte no constitutiva de renta
ni de ganancia ocasional en la enajenación de las acciones o cuotas de
interés social.
En este contexto, para resolver el problema planteado es necesario revisar los
antecedentes del artículo 36-1 del Estatuto Tributario atendiendo la
regla del inciso segundo del artículo 27 del Código Civil, Para
el efecto transcribimos los apartes de la exposición de motivos de Ley
49 de 1990, en especial la explicación del articulo 4° del Proyecto
de Ley número 70 y 111 Senado (acumulados) y 172 Cámara y de la
Ponencia para Primer Debate en la Cámara de Representantes:
"EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
CAPITULO 11
Fortalecimiento del mercado de capitales
Análisis particular del articulado.
ARTÍCULO 4°. Utilidad en venta de acciones.
Explicación. Con el propósito de fortalecer el mercado de capitales,
la norma desgrava la totalidad de la utilidad obtenida en la enajenación
de acciones en la Bolsa. En lo que respecta a las transacciones sobre las demás
acciones transarlas por fuera de Bolsa y las participaciones, la norma permite
el desgravamen de aquella parte de la utilidad obtenida en la enajenación
que corresponda a las utilidades que ya pagaron impuesto en cabeza de la respectiva
sociedad, para lograr el desmonte completo de la doble tribulación, “(Anales
del Congreso, Año XXXIII -No. 80 del 5 de octubre de 1990, pág.
11 ).
"PONENCIA PARA PRIMER DEBATE
CAPÍTULO II
Fortalecimiento del mercado de capitales
ARTÍCULO 4°. Utilidad en la enajenación de acciones o cuotas
partes de interés social. Breve análisis del artículo:
Se adopta una de las medidas más agresivas para el fortalecimiento del
mercado de capitales, desgravando las utilidades obtenidas en la venta de acciones
a través de las bolsas de valores. Como una medida de equidad y para
evitar el fenómeno de doble tributación, dispone que cuando la
enajenación se hace por fuera de bolsa le parte no gravable de la utilidad
es la que corresponde a las utilidades que ya tributaron en la sociedad.
... » (Anales del Congreso, Año XXX111 - No. 147 del 11 de diciembre
de 1990, pág. 11).
De la exposición de motivos se colige que la finalidad del artículo
40 de la Ley 49 de 1990, compilado en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario,
fue hacer efectivo el beneficio consagrado en los artículos 48 y 49 ibídem,
cuando el socio o accionista enajena su inversión y en la fecha existen
en el patrimonio de la sociedad utilidades retenidas susceptibles de ser distribuidas
como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.
Desde esta perspectiva, la formula consagrada en el articulo 8° del Decreto
836 de 1991, está diseñada bajo el supuesto de que el porcentaje
de participación en las utilidades coincide con el porcentaje de participación
en el capital social, por lo cual no resulta aplicable en el caso de las acciones
privilegiadas, cuando la distribución de utilidades obedezca a parámetros
distintos. En consecuencia en la enajenación de esta clase de acciones,
la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional debe calcularse sobre
el porcentaje de participación en las utilidades retenidas por la sociedad
susceptibles de distribuirse como no gravadas, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica