Concepto
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2009-10-27
Manifiesta un su escrito el Interés del BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A.
en suscribir contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en lo establecido
en la Ley 963 de 2006, reglamentaria por el Decreto 2950 de 2005, modificado
a su vez por el Decreto 1474. de 2008, para lo cual solicita se emita concepto
en relación con la posibilidad (lo otorgar estabilidad respecto de las
siguientes normas: Estatuto Tributario, artículo 36- 4, Ley 540 de 1999,
artículo 45, Decreto 2440 (le 2005, artículos 111 y 311. Al respecto,
se considera:
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio
de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo articulo exige, la. solicitud de
contrato de estabilidad jurídico deberá estar acompañada,
además del estudio que demuestre los aspectos que en norma se citan,
de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto
de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones
administrativos vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente
sean esenciales en la decisión de la invertir, La solicitud de contrato,
indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará
o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan
Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.
Es así como, el Documento CONPES 3366 de lo de agosto de 2005 establece
las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes
de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando
en el aparte II. A. dentro de los principios generales:
"Los criterios, específicos para aprobar o improbar la celebración
chal contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto
en este documento CONPES, 1 la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto
se adopte,,' .
Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó
una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar,
entre, otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las
normas que establecen una carga. temporal que afecta negativamente el flujo
de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento
Nacional de Planeación, @l Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron el
Consejo Nacional de política Económica y Social - CONPES una modificación
del texto en el siguiente sentido:
"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que están
amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección
solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan
un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada
establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles
durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término
de vigencia del contrato...
3.... Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo,
la sobretasa al Impuesto de renta y el impuesto el patrimonio. , ". Como
se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el
19 de diciembre de 2005, W tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia
limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.
El articulo 2° del Decreto 2950 de 2006, por medio del cual se reglamentó
parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretarla Técnica qua
apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y
que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 50 del mencionado
Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para
la evaluación de la solicitud de contrato,
Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en
el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro
de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración
(10 contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio
de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos
de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar
con el inversionista solicitante los términos específicos del
contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del
contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico
y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación
es evitar que la no adopción del contrato, desincentivo la realización
de la inversión,
La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el articulo 11
de lo Ley 963 de 2006, no procede sobre normas relativas al régimen de
seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones
forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción;
los impuestos indirectos; la regulación prudencia¡ del sector financiero
y el régimen tarifado de los servicios públicos, así como
tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o
ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término
de duración de los contratos de estabilidad jurídica.
En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos
directos, que en el caso de los Impuestos administrados por la DIAN se concretan
al Impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto
al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica
opera Única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación
de las existentes en un monto igual o superior al fijado en la ley para el efecto,
y por Inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que
entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de
2005. La retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta y
complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto
no puede ser objeto de estabilidad jurídica.
En materia aduanera, no procede respecto de normas de procedimiento. Disposiciones
corno las contenidas en la Resolución 4240 de 2000 - trámites,
requisitos y términos- por su naturaleza, no pueden ser objeto de estabilidad
jurídica toda vez que establecen los procedimientos a seguir a efectos
de objetividad las disposiciones sustantivas en materia aduanera.
En la comunicación de la referencia se, solicita concepto de este Despacho
respecto a si las normas y conceptos invocados pueden ser objeto de estabilidad
jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de
2005,
En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo
dispuesto por los, literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950
de 2005 Reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento
sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato
de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa
a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes
en la inversión. n. Para esto se requiere el concepto de factibilidad
técnica de lía entidad correspondiente y de un análisis
operativo,
En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro de¡ marco
de generalidad preceptuado en los numerales 2° y 8" de¡ articulo
19 de¡ Decreto 4048 (le 2008 que consagran la competencia funcional de
esta Dirección, el análisis de este, Despacho se limita, a determinar
la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple
naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parte del Comité,
de las facultades que la ley le otorga.
Estatuto Tributario, artículo 364. Establece que no constituyen renta
ni ganancia ocasional las utilidades originadas en procesos de democratización
de sociedades, realizados mediante oferta pública. De conformidad con
el articulo 35-1 del Estatuto Tributario, modificado por el articulo 11 de la
Ley 863 de 2003, a partir del año gravable 2004, los ingresos de que
trata el artículo 36-4 quedan gravados en el ciento por ciento (100%)
con el impuesto sobre la renta. Considerando que la norma incide en la determinación'
del impuesto sobre la renta de naturaleza directa y que, los ingresos a que
se refiere quedaron gravados a partir el año gravable 2004, podría
ser objeto de estabilidad jurídica.
Ley 546 de 1999, artículo 45. Relaciona los sujetos obligados a invertir
en TIM (Títulos de Reducción de Deuda), el porcentaje de inversión,
tarifa y base para su liquidación. Esta disposición no es de competencia
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, razón
por la cual no es procedente emitir pronunciamiento alguno.
Decreto 2440 de 2005: Articulo 1º . El inciso primero, establece que las
nuevas operaciones de crédito destinadas a la financiación de
vivienda de interés social subsidiadle, de que trata el artículo
56 de la Ley 540 de 1099, no generarán rentas gravables por el término
de cinco (5) años. Considerando que el Inciso primero incide en la determinación
del impuesto directo de renta y que se encuentra vigente, podría ser
objeto de estabilidad jurídica.
El parágrafo 1" define qué se entiendo por vivienda de interés
social subsidiable para efectos de la aplicación del articulo 111. Este
disposición no es de competencia de la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales - DIAN, razón por la cual no es procedente emitir
pronunciamiento alguno.
El parágrafo 311 establece que para lo procedencia del beneficio de que
trata el articulo 1°, la entidad deberá llevar en su contabilidad
cuentas separadas de los Ingresos relativos a las rentas objeto de la exención.
Por tratarse de una norma de naturaleza procedimental no puede ser objeto de
estabilidad jurídica.
Artículo 3°. Establece que la vigencia de la exención de que
trata el artículo 11 será por cinco (6) años, contados
a partir de la fecha de pago de la primera cuota de amortización del
crédito. Considerando que la norma incide en la determinación
del impuesto directo de renta y que se encuentra vigente, podría ser
objeto de estabilidad jurídica.
Conviene sin embargo precisar que, en aquellos cascas en que los contratos do
estabilidad jurídica comprendan disposiciones que prevean tratamientos
exceptivos de beneficios temporales, que por disposición de la ley que
los consagra terminan su operancia en tiempo anterior el del vencimiento de
la vigencia del contrato (10 estabilidad, no por ello puede entenderse quo los
beneficios se extienden hasta el vencimiento del término de vigencia
del contrato de estabilidad, en cuanto que éstos -los contratos- jurídicamente
no tienen la virtud de ampliar los beneficios, ya que su efecto guarda única
y exclusiva relación con la estabilidad jurídica en los términos
de ley,
Atentamente,
ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina